Решение № 11527 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14511/2018 г.

Решение № 11527 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14511/2018 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от Сдружение "Информационна трибуна за хора в риск" срещу решение № 174 от 3.08.2018 г. по адм. д. № 207/2018 г. на Административен съд Кюстендил, с което е отхвърлена подадена от сдружението жалба срещу решение № 80811-217/13.04.2018 г. на Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция" Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" за наложени финансови корекции по проект № BG05 M20 P001-3. 002-0369 "Заедно към по-добро" по ОПНОИР 2014 – 2020 г. по договори с изпълнители, в размер на 5 % от 49 146 лева без ДДС по договор между сдружението и "ПРО ФАТ 1" ЕООД и 5 % от 28 256. 20 лева без ДДС по договор на сдружението с "ШУГЪР ДЖОБС" ЕООД и за прихващане от следващи плащания по проекта. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и на европейското право. Сдружението оспорило наличието на елементите от фактическия състав на нередност и приетите нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки. Счита решението за необосновано. Съдът не установил фактите по делото, не проверил фактическите твърдения на страните, не изследвал елементите на фактическия състав на нередността, допълнил акта на УО, вместо да прецени неговата законосъобразност към момента на издаването му. Съдът не изследвал принципа на пропорционалност. От документацията на обществената поръчка е видно, че описанието в обявлението и в документацията е достатъчно за потенциалните кандидати. Достатъчно подробно е определен предмета на договора. Липсват мотиви относно установените по делото факти и не е обсъдено становището на жалбоподателя. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че в случая е налице обективно обстоятелство, от което е видно, че е налице нарушение на изрично уредени правни норми, задължаващи възложителя – бенефициент да определи достатъчно подробно предмета на договора, като описанието в обявлението и/или в документацията в случая е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора. Констатираната нередност съставлява нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство, извършено чрез бездействие от страна на бенефициента, което има за последица нанасянето на вреда или възможност за нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ, съгласно дефиницията за нередност. Определянето на размера на финансовата корекция правилно е извършена чрез прилагането на пропорционалния метод, с оглед естеството на нарушението, тъй като е невъзможно да се даде реално количествено изражения на финансовите последици. Това е така, защото не може да се установи финансовото отражение на нарушението, тъй като не може да се сравни до каква степен може да бъдат по-изгодни потенциалните предложения, които биха били подадени при осигуряване на подробно определяне на предмета на договора, съответно подробно описание на същия. За определянето на финансовата корекция правилно е приложен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Съобразно приложимата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, нарушението попада в приложното поле на т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. – "недостатъчно подробно определяне на предмета на договора". След като е отчел естеството и сериозността на нарушението допуснато от бенефициента и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, както и приложимата нормативна уредба, Управляващият орган е определил размер на финансовата корекция към минимума от 5 на сто върху стойноста ва всички допустими разходи по сключените два договора. Няма как да се установи колко кандидати биха участвали в конкурса при подробно определяне на предмета на договорите и какви условия биха предложили, за да се определи точно разликата между употребените средства при или без нарушението. Когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Решението е правилно. Установена е нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. - "Недостатъчно подробно определяне на предмета на документацията е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора. Техническата спецификация в частта за Обособена позиция № 1 "Закупуване на материали и консумативи за клубове "Спорт" от процедура с предмет "Материали и консумативи за два кабинета по "Български език и литература", един кабинет "Традиционен български фолклор и занаяти" и един кабинет "Професионално ориентиране", не покрива минималните изисквания към спецификациите и съдържанието в тях по отношение на описание и характеристики на доставяните стоки и материали, съгласно параграф 1, т. 9 от ПМС № 160/1.07.2016 г. В техническата спецификация за Обособена позиция № 1 липсват изисквания към характеристиките на стоките, които са в обхвата на поръчката. В представения списък е налична информация само за наименование на артикулите и необходимото количество в "брой". От посочените девет позиции е представено изискване единствено за позиция "Спортен потник", за която като характеристика е посочено - "различни цветове". Констатирана е липса на конкретни характеристики, параметри на артикулите, които следва да бъдат доставени. При неопределяне характеристиките на стоките, обект на процедурата, се създават предпоставки за нарушаване на изискванията за определяне на изпълнител при спазване на изискванията за ефективност, ефикасност и икономичност, като едновременно с това се нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като възложителят не е определил каква е неговата необходимост. Липсата на характеристики на стоките възпрепятства оферентите да преценят какво е нужно и какво следва да бъде доставено, за да направят своите оферти. С тези действия бенефициентът, възложител, ограничава възможните кандидати, като не достатъчно добре определя предмета на обществената поръчка, поради което са налице финансови последици за Възложителя, респективно последици за националния бюджет и бюджета на Съюза. При извършеното проучване е прието, че разходите за заложените 120 броя спортни екипи в съответствие с посочените по-горе оферти от интернет могат да бъдат доставени както за 4 452 лв., така и за 41 400 лв.; доставката на заложените 6 броя баскетболен кош може да бъде извършена както за 181, 20 лв., така и за 6 540 лв.; доставката на заложените 120 броя спортни обувки може да бъде както за 840 лв., така и за 14 040 лв. Допуснатото нарушение е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - "за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Бенефициентът не отрекъл лисата на описание и характеристики на артикулите, които следва да бъдат доставени в резултат от проведената процедура за избор на изпълнител. Установена е и нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57/2017 г. - "Недостатъчно подробно определяне на предмета на договора". "Описанието в обявлението и/или в документацията е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора. Техническата спецификация в частта за Обособена позиция № 2 "Материали и консумативи за клубове по "Традиционен български фолклор, храна и занаяти" от процедура с предмет "Материали и консумативи за два кабинета по "Български език и литература", един кабинет "Традиционен български фолклор и занаяти" и един кабинет "Професионално ориентиране", не покрива минималните изисквания към спецификациите и съдържанието в тях по отношение на описание и характеристики на доставяните стоки и материали, съгласно параграф 1, т. 9 от ПМС № 160/1.07.2016 г. В техническата спецификация за Обособена позиция № 2 липсват изисквания към характеристиките на стоките, които са в обхвата на поръчката. В представения списък е налична информация само за наименование на артикулите и необходимото количество в "брой". Въпреки, че не е посочил изрично съдът изцяло е възприел и потвърдил фактическите и правни констатации на управляващия орган. Неоснователен е доводът за липса на елементи от фактическия състав на нередност, за да е налице основание за налагане на финансова корекция. Съдът обосновано е приел, че са налице нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Класифицирани са като такива по т. 12 /недостатъчно подробно определяне на предмета на договора в обявлението/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като това заключение се обосновава от конкретни факти, посочени в оспорения акт и подкрепени от писмените доказателства по делото. Описанието в обявлението и в документацията е недостатъчно за потенциалните участници/кандидати да определят предмета на договора, тъй като липсва спецификация на стоките и съответно – яснота за потенциалните кандидати да подготвят относими към предмета на поръчката оферти, с което се нарушават принципите на прозрачност, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и се ограничава участието на потенциални кандидати, което при широкия ценови марш на стоките може да доведе до нарушаване на принципа за добро финансово управление на средствата от ЕСИФ. Решението не противоречи на принципа за пропорционалност, тъй като процентът на наложената финансова корекция е определен в минимален размер, при отчитане на тежестта на нарушението. Не са налице касационни основания за отмяна на решението, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претедираните разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, ВАС, Седмо отделение