Решение № 124 от 8.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6317/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Гърция България 2014-2020 г. срещу решение 78 от 29.03.2023 г. по адм.д. 383/2022 г. на Административен съд Смолян, с което по жалба на Община Мадан е отменено решение за определяне на финансова корекция РД-02-14- 1158/28.11.2022 г., издадено от ръководителя на Националния орган на Програма Interreg V-A Гърция България 2014-2020 г.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Относно първото нарушение счита, че изводите на съда са противоречиви. Съдът приел за необоснован административния акт, в частта относно приложимостта на спорния показател спрямо предмета на поръчката, но изложил като мотив за това не предмета на поръчката, а неговия обект - доставка, от друга страна приел, че приложимостта на показателя следва да се преценява индивидуално, но същевременно се позовал на изложено от административен орган в друг административен акт при други факти. Относно второто нарушение няма извод на съда дали е налице извършено от бенефициера нарушение, единствено са изложени мотиви за необоснован размер на определената финансова корекция, не е посочено дали нарушението правилно е квалифицирано по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът приел, че мотивите могат да бъдат приложими за определянето и на друг размер на финансовата корекция и същевременно, че липсват мотиви. Неправилно приел, че мотивите за размера на финансовата корекция се изразяват единствено в посочения цитат.

Ответната страна е представила писмен отговор. Счита за правилни изводите на съда, че в конкретния случай административният орган не е извършил анализ на спорния показател във връзка с предмета и техническата спецификация на поръчката, а бланкетно е приел, че срокът на изпълнение по принцип няма пряко отношение към предмета и качеството на изпълнение на поръчката и поради което изводът на органа, че процесният показател не е достатъчен за оценка на качеството е необоснован и че когато се касае за предмет на обществената поръчка, свързан с доставка на оборудване, показателят е приложим и срокът за доставка, който не е единственият качествен показател съгласно методиката за оценка. Правилно съдът приел, че мотивите на НО относно размера на финансовата корекция биха могли да бъдат приложени и за размер на корекцията 10% и 5%, без да бъдат променени. Претендира разноски по делото.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.

Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

В административния акт са приети две нарушения, съответно нередности.

1. Незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите. Прието е, че определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий, а именно оптимално съотношение качество/цена не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите. В конкретния случай възложителят е избрал като критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта именно оптимално съотношение качество/цена , но същевременно като показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил единствено сроковете за изпълнение на предмета на поръчката и цената. Действително, срочното изпълнение е в интерес на възложителя и е допустимо да бъде посочено като показател за оценка, но времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа индикации за качеството, с което ще се характеризира. По тази причина, така формулираните от срок за изпълнение, срок за отстраняване на настъпили несъответствия на доставеното оборудване и цена показатели, при липсата на други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могли да сформират критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Допуснато е и нарушение и на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. Срокът е измерител за време, а не за качество, и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение съобразно изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация. За неоснователен е приет аргументът на бенефициера че срокът за отстраняване на недостатъци на доставеното оборудване има пряко отношение към качеството на доставените продукти. Прието е, че констатираното нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП представлява нередност по т.11, б."а" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи..

1. Нарушен е принципът за добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка.

Изпълнителят по двете обособени позиции на разглежданата процедура - МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ АД, е обявен с Решение 26/08.09.2020 г. на кмета на община Мадан, което е публикувано в профила на купувача на 11.09.2020 г., като за него избраният изпълнител е уведомен с писмо на кмета на община Мадан с изх. 5300-300(2) от 11.09.2020 г., изпратено чрез Български пощи ЕАД (получено на 16.09.2020 г., вид представената разписка) и по електронен път (получено на 14.09.2020 г., вид: изпратеното потвърждение по електронен път, входирано и в община Мадан с 5300- 476/14.09.2020 г.). Почти година по-късно, с писмо от кмета на община Мадан с изх. 5300-321 от 13.07.2021 г., избраният изпълнител е поканен да представи документи за сключване на договор по всяка обособена позиция, като дружеството е потвърдило получаването на поканата по електронен път на 13.07.2021 г. Липсват данни за причината за забавянето, вкл. поради обжалване. Договорите за възлагане на обществена поръчка между община Мадан и- МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ АД (по ОП 1: 21-ДС-027/08.10.2021 г. и по ОП 2: 21-П-004/10.08.2021 г.) са сключен съответно на 08.10.2021 г. за ОП 1 и на 10.08.2021 г. за ОП 2 - приблизително една година след определянето на изпълнителя от възложителя. Представените във връзка с чл. 112, ал. 1 от ЗОП документи от МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ АД също са издадени през втората половина на 2021 г., видно от посочените на тях дати, като най-ранните са от м. юни 2021 г. - от дата, предхождаща поканата за представяне на документи за сключване на договор.

Член 112, ал. 6 от ЗОП регламентира, че възложителят сключва договора в едномесечен срок след влизането в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение. Действително, посоченият в разпоредбата срок е инструктивен, но превишаването на този инструктивен срок с една година надхвърля границите на разумното. Този извод следва да се потвърди и обстоятелството, че самият възложител е декларирал интереса си от срочно и бързо изпълнение, въвеждайки като единствени показатели за оценка на предложенията участниците, освен цена за изпълнение - срок за изпълнение на доставката и срок за отстраняване на настъпили несъответствия на доставеното оборудване. Възложителят е определил, освен това, съгласно т. 4 Срокове , подт. 4.1. (стр. 6) от Техническите спецификации, Книга I от Документацията, че: срокът за изпълнение на доставката се оферира от всеки участник в мерна единица дни, цяло число, при граници (минимална и максимална) от 1 календарен ден до 90 /словом: деветдесет/ календарни дни, считани от датата на подписване на договора за изпълнение на обществената поръчка ". Така и в Образец 2 Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя , т. 1 (стр. 20 от Образци, Книга IV) е предвидено, че: срокът за изпълнение по настоящата точка обхваща периода от подписване на договора за обществената поръчка до извършване на доставката и съпътстващите я дейности по монтаж, инсталация, проверка, тестване, изпитване и въвеждане в експлоатация . Възложителят е заявил, че желае навременно изпълнение, непосредствено след сключване на договора, но е допуснал договорът за възлагане на процедурата да бъде сключен не няколко месеца след като е определил изпълнител - а повече от една година след това, поканвайки участника да представи документи, необходими за сключването на договора, значителен период след като го избрал за изпълнител.

Член 68 от ППЗОП регламентира, че след влизането в сила на решението за определяне на изпълнител страните уговарят датата и начина за сключване на договора, а когато определеният за изпълнител участник откаже да сключи договор, възложителят прекратява процедурата или определя за изпълнител втория класиран участник. В настоящия случай са предприети действия по сключване на договор значително време след влизането в сила на решението за определяне на изпълнител, в противоречи на чл. 112, ал. 6 ЗОП.

Прието е, че сключването на договора не е извършено публично и прозрачно в противоречие с изискването на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП и не са спазени и изискванията за ефикасност и ефективност при разходване на предоставените средства, част от принципа за добро финансово управление.

Не е възприето възражението на бенефициента, че изпълнението на предмета на двата договора е обусловено от изпълнението на строителство в помещенията, в които следва да бъдат доставени и монтирани стоките, което е обект на друг договор. Прието е, че това действително е така, тази обусловеност не е описана в нито един от документите, част от документацията по поръчката и в частност в техническата спецификация. Видно от последната, в раздел 4 Срокове, не е посочено, че срокът за изпълнение на предмета на поръчката е обусловен от приключването на строителни дейности, предмет на друг договор. Действително, в техническата спецификация е упоменато, че по друга обществена поръчка се възлага изпълнението на строителни работи, но не е указано, че е налице обусловеност и взаимовръзка между приключването на тези строителни работи и доставката на оборудването, предмет на проверяваната поръчка. Двете дейности - строителството и доставката са в изпълнение на един и същ проект, изпълняван от бенефициера, поради което е бил наясно със сроковете за изпълнение на отделните дейности и техните специфики, в т.ч. обусловеност. Т.е. за бенефициера е била налице възможност да опише тази обусловеност в техническата спецификация по проверяваната поръчка.

Не е прието възражението на бенефициера, че не е била налице възможност дейностите по проверяваната обществен поръчка да бъдат сключени в едномесечния срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, тъй като има разлика между подписването (сключването) на договора и неговото реално изпълнение, което може да бъде поставено под условие.

Не е взет предвид представеният от бенефициера споразумителен протокол от 07.10.2020 г. с който на основание чл. 68, ал. 1 от ППЗОП страните са уговорили датата на сключване на договора, тъй като за възложителя и избрания изпълнител не е налице възможност да пренаписват условията за изпълнение на поръчката. В настоящия случай забавата в сключването на договора е отвъд разумните граници за забава и не са налице адекватни и правно обосновани причини.. Прието е, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 6 и чл. 2, ал.1, т. 4 от ЗОП и нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл.2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи..

За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество-цена е един от допустимите критерии за възлагане, чрез който възложителят на поръчката може да определи икономически най-изгодната оферта. Видно от редакцията на цитираната разпоредба горните три групи показатели са предвидени алтернативно, т. е. законодателят не изисква императивно тяхната кумулация при избран критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", поради което преценката дали показателят "срок на изпълнение" е достатъчен като единствен показател за оценка на качеството следва да се извършва във всеки отделен случай в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин предвид различния предмет на обществените поръчки. В конкретния случай административният орган не е извършил анализ на спорния показател във връзка с предмета и техническата спецификация на поръчката, а бланкетно е приел, че срокът на изпълнение по принцип няма пряко отношение към предмета и качеството на изпълнение на поръчката. Поради това изводът му, че процесният показател не е достатъчен за оценка на качеството, е необоснован. Приел че когато се касае за предмет на обществената поръчка, свързан с доставка на оборудване, той е приложим. Националния орган на програмата приел при идентичен казус, че На следващо място следва да се отбележи, че срокът за доставка не е единственият качествен показател съгласно методиката за оценка. Видно от методиката за оценка, срокът за доставка е с тежест 30% в комплексната оценка, като сроковете за отстраняване на несъответствия на доставеното оборудване са съответно с по 10% тежест, или общо двата срока за отстраняване на несъответствия формират 20% тежест в оценката. В тази връзка въпреки по-голямата относителна тежест на срока за доставка не може да се приеме, че в методиката не са включени показатели, които нямат отношение към качеството на изпълнение. Срокът за отстраняване на недостатъци на доставените стоки има пряко отношение към качеството на доставените продукти. Съответно по-кратките срокове биха гарантирали на възложителя възможността да ползва оборудване/обзавеждане отговарящо на изискванията му в максимално кратки срокове, в случай на констатирани недостатъци. Според националния орган срокът за отстраняване на недостатъци е относим качествен показател за оценка, който може да изпълни условието да гарантира точност, яснота, обективност и предвидимост при оценяването."

Следователно съдът е приел, че наличието на нарушение не е обосновано от органа и не е налице, тъй като освен срок за доставка е предвиден и срок за отстраняване на недостатъците.

По отношение на второто нарушение на принципа на добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка съдът посочил, че административният орган не е възприел констатациите на контрольора за наличие на нередност по т.16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нарушението е квалифицирано като такова по т.2 от Приложение 2 към чл. 2, ал.3 от наредбата. Съгласно този текст нарушението е свързано с нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013. За да бъде определен размера на финансовата корекция на 25%, административният орган е изложил следните мотиви: В настоящия случай с оглед тежестта на нарушението, изразяващо се в значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка, без да е обосновано от конкретни затруднения и което е забавило изпълнението на целите на проведената процедура и разходването на предоставените средства, следва да се определи финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи . Съдът приел, че тези мотиви биха могли да бъдат приложени и за размер на корекцията 10 и 5% без да бъдат променени. Следователно въпреки, че съдът не е посочил изрично дали е налице приетото нарушение и нередност, е приел, че размерът на определената финансова корекция е необоснован.

Решението е правилно като резултат.

Правилно е приел съдът, че наличието на първото нарушение не е обосновано с конкретния предмет на обществената поръчка, при което съдът не следва да мотивира административния акт. Показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. От друга страна правилно съдът е приел, че срокът за изпълнение е един от алтернативно предвидените допустими показатели по чл. 70, ал.4, т.3 ЗОП включени в критерия по ал. 2, т. 3 на чл. 70 ЗОП оптимално съотношение качество/цена. Освен това съдът е изложил мотиви, че срокът за доставка не е единственият качествен показател съгласно методиката за оценка. Срокът за отстраняване на недостатъци на доставените стоки има пряко отношение към качеството на доставените продукти, както е прието от същия орган в друг акт. Следователно правилно съдът е приел, че първото нарушение и нередност не са налице.

По претенцията за нередност, свързана с липсата на одитна следа за причината за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок.

Както е посочил жалбоподателят пред органа и административния съд причините за сключването на договор за изпълнение на обществената поръчка в частта на всяка от обособените позиции повече от година след издаването на решението за определяне на изпълнител са свързани с обусловеността на възлаганите дейности по доставка от изпълнението на строителство в помещенията, в които следва да бъдат доставени и монтирани стоките, обект на проверяваната обществена поръчки. В изпълнение на дейностите по проверяваната обществената поръчка е следвало да бъде доставено оборудване: 1) Обособена позиция 1: бургии комплект -1 бр.; и стрелки /макази/ - 6 бр.; 2) Обособена позиция 2: монофазен генератор - 1 бр.; прахов пожарогасител - 1 бр.; и воден пожарогасител - 1 бр., като освен доставката в предмета на обществената поръчка е включено и изпълнението на дейностите по монтаж, инсталация, проверка, тестване, изпитване и въвеждане в експлоатация. Мястото на изпълнение на дейностите по договора е диференцирано по обособени позиции: Обособена позиция 1: закритата минна изработка в подземен минен музей Сполука", град Мадан, находящ се в поземлен имот с пълен идентификатор 46045.501.253 по кадастралната карта на град Мадан (УПИ IX озеленяване и обществено обслужване в кв. 30, гр. Мадан); Обособена позиция 2: пещера Шаренка", находяща се в землището на [населено място], община Мадан, област Смолян. Изпълнението на обществената поръчка е обусловено от изпълнението на строителни работи по превръщане и промяна на предназначението на изчерпана и закрита минна изработка в подземен минен музей Сполука", , респ. по ремонт и обезопасяване на пещера Шаренка", което е възложено от възложителя по друга обществена поръчка. Отделното възлагане на доставките от строителството е извършено с оглед нормативната забрана в разпоредбата на чл. 21, ал. 17 от ЗОП, която гласи, че при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. Възложените доставки не са необходими за изпълнението на строителни работи по превръщане и промяна на предназначението на изчерпана и закрита минна изработка в подземен минен музей Сполука", град Мадан, респ. по ремонт и обезопасяване на пещера Шаренка". Както е възразил бенефициента изпълнението на доставките преди строителството е нецелесъобразно и свързано с допълнителни затруднения на доставчика и строителя, а възпрепятства строителния процес и създава на риск за опазване на доставеното имущество. По тези причини не е била налице възможност дейностите по обществената поръчка да бъдат започнати в едномесечния срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител. Не е спорно, че едномесечният срок за сключване на договор е инструктивен. В съответствие с разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от ППЗОП, страните са уговорили датите на сключване на договора за изпълнение на всяка обособена позиция, удостоверено с подписване на протокол, която е била обусловена от конкретната фактическа обстановка и продължаващите строителни дейности във всеки обект и договорите са подписани в разумен срок с оглед конкретните особености. В настоящия случай .не е било възможно да се извърши доставка и монтаж на ново оборудване на строителен обект, докато строителните дейности в него не са приключили, тъй като е свързано с пречки за доставчика и строителя, но и поставя под риск запазването и съхраняването на това оборудване. Националният орган не е посочил какъв е бил срокът на договора за строителство, от което да се прецени дали потенциалните участници са предполагали, че договорът за доставка може са сключи по- късно след приключване на строителството.

От друга страна неправилно ръководителя на националния орган на програмата приел, че липсата на разумен срок за сключване на договор за обществена поръчка" следва да бъде съотнесено към принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Приета съдебна финансово- икономическа експертиза установила, че бенефициерът не е извършил разходи, които не са включени в списъка на допустимите разходи, крайният срок за изпълнение на дейностите по проекта е спазен от бенефициера и всички дейности по проекта са изпълнение съгласно договора за БФП.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно като резултат следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски по делото в размер на 2208 лв. адвокатско възнаграждение за изплащането на което са представени писмени доказателства.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение