Решение № 7104 от 15.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3535/2015 г.

Решение № 7104 от 15.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3535/2015 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Стара Загора, подадена против решение № 179 от 24.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-75/2015 г. С жалбата се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията по отношение законовите условия за прекратяване на възлагателна процедура по ЗОП на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Развива подробни аргументи за законосъобразно прекратяване на процедурата на визираното основание и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да потвърди решение № 10-00-40/12.01.2015 г. на кмета на община Стара Загора. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Нелсен Чистота" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Стара Загора, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Александров, който с писмен отвогор и в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й и излага съображения за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно. Зинтересованата страна - "Грийн Партнърс - БКС", със седалище и адрес на управление в гр. София, чрез упълномощен адв. Джамбазова, с писмено становище, в съдебно заседание и с писмени бележки заявява мнение за уважаване на касационната жалба, защото решението на възложителя е правилно, понеже е невъзможно възстановяване целостта на пликовете със ценовите предложения и те да бъдат върнати в първоначален вид преди тяхното отваряне. Заинтересованите страни - "БКС - Христо Нанев" ЕООД и "Грийн партнърс" АД, като участници в ДЗЗД "Грийн Партнърс - БКС", не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно КЗК е приела, че не са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата и отварянето на ценовото предложение на единия участник не е пречка помощната комисия да изпълни задължителните указания на КЗК, потвърдени от съда и да пристъпи към оценка на техническата част от офертата на неправилно отстранения участник, след което да отвори и неговото ценово предложение. Спред участващия по делото прокурор продължаването на процедурата от този етап с нищо не би променило направените технически и ценови предложения на участниците и не води до промяна на условията, при които е обявена процедурата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационнта жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 179 от 24.02.2015 г. е отменено решение № 10-00-40/12.01.2015 г. на кмета на община Стара Загора за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на местата за обществено ползване в община Стара Загора", преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап разглеждане и преценка на документите за подбор в плик № 1, при спазване на мотивите, изложени в това решение и е възложено е на кмета на община Стара Загора да заплати направените по производството разноски от "Нелсен Чистота" ООД в размер на 15 000 лева, представляващи заплатена държавна такса. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗОП (ДВ., бр. 40/2014 г.) и е приела, че в конкретната хипотеза не са налице условията, даващи основание за прекратяване на процесната възлагателна процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, защото посочените от възложителя неотстраними нарушения не са налице. Органът по преразглеждането е преценил, че съгласно решение № 15540/18.12.2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. дело № 14379/2014 г., с което е оставено в сила решение № 1335 от 15.10.2014 г. на КЗК по преписка № 1049/2014 г., настоящата процедура е върната за продължаване от етап разглеждане и преценка на документите в плик № 1, като и с двете решения не са давани указания за прекратяване на процедурата. С оглед на това КЗК е извела заключение, че в случая възложителят, вместо да пристъпи към изпълнение на посочените актове, е предприел действия по прекратяване на процедурата, което представлява основание за отмяна на атакувания акт на възложителя - решение № 10-00-40/12.01.2015 г. При осъществента служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Съдът счита, че процесното решение на КЗК е неправилно. При извършения фактически и правен анализ КЗК е констатирала, че с решение № 10-00-2399/07.11.2013 г. кметът на община Стара Загора e открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистотата на местата за обществено ползване в Община Стара Загора", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Проведено е заседание на назначента от възложителя комисия, отразено в протокол № 1 от 20.12.2013 г. от текста на който е видно, че за участие в процедурата са подадени оферти от двама участници: "Нелсен Чистота" ООД и ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС". С решение № 10-00-110/15.01.2014 г. възложителят е прекратил процесната възлагателна процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП с мотиви, че в хода на провеждане на процедурата е установена необходимост от поставяне на допълнителни изисквания към участниците, както и че са налице ограничителни условия спрямо тях. Това решение на възложителя е отменено от КЗК с решение № 222 от 19.02.2014 г., постановено по преписка № КЗК -122/2014 г. и процедурата е върната на етап разглеждане и съпоставяне документите в плик № 1 от офертите на участниците с обявените условия в документацията. В изпълнение на посоченото решение възложителят е издал заповед № 10-00-982/30.05.2014 г. за възобновяване работата на назначения помощен орган по провеждане на процедурата, който е провел заседние на 20.06.2014 г. От протокола, обективиращ заседанието на визираната дата, е видно, че назначената от възложителя комисия е констатирала недостатъци относно предложените от участника "Нелсен-Чистота" ООД специализирани автомобили и приложените за тях свидетелства за регистрация и с последващ протокол от 20.08.2014 г. е предложила на възложителя да отстрани посочения участник, поради липсата на представени документи към заявленията, удостоверяващи вписаната в талона екологична категория за МПС-та и представената информация от официалните представители на производителите на МПС-та, както и изтеклата валидност на сертификатите за ниски емисии, удостоверяващи екологична категория Евро 4. С втори протокол от същата дата - 20.08.2014 г. помощният орган е допуснал до разглеждане документите в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", представени от участника ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС", като е установено, че те отговарят на обявенте изискванията с документацията за участие. Комисията по провеждане на процедурата е допуснала до отваряне на Плик № 3 участника ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС" и е взела решение отварянето на Плик № 3 с надпис "Предлагана цена" да се проведе на 26.08.2014 г. от 17.00 часа в зала 2, ет. 2 в сградата на община Стара Загора, за което участниците следва да бъдат уведомени на основание чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. От съдържанието на протокола от 26.08.2014 г. се установяват правнорелевантните обстоятелствата относно отваряне на ценовото предложение на ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС" и оценаване на предложението, в резултат на което този участник е класиран на първо място. Въз основа на протокол № 1/20.12.2013 г., протокол от 20.06.2014 г., протокол от 07.07.2014 г., протокол от 24.07.2014 г., протоколи от 20.08.2014 г. - 2 броя и протокол от 26.08.2014 г. на комисията, назначена със заповед № 10-00-2801/20.12.2013 г. и на основание чл. 73 от ЗОП, възложителяг е издал решение № 10-00-2063 от 02.09.2014 г., с което участникът ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС" е класиран на първо място, а участникът "Нелсен Чистота" ООД е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотиви, че на заседание на 20.08.2014 г. комисията е констатирала, че специализирани автомобили: СА 7569 PC - самосвал; СА 7579 PC - самосвал; СА 7586 PC - самосвал; СА 9506 ТК - самосвал; СА 1381 PТ - контейнеровоз; СА 7572 PC- контейнеровоз; СА 7167 CМ - автометачка; СА 7170 CМ - автометачка; СА 7172 CМ - автометачка не отговарят на предварително обявените условия от възложителя, а именно: "да покриват минимален стандарт ЕВРО 4, с изключение на челните товарачи". По жалба на "Нелсен Чистота" ООД КЗК е постановила решение № 1335 от 15.10.2014 г. по преписка № 1049/2014 г., с което е отменено решение № 10-00-2063 от 02.09.2014 г. на кмета на община Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане чистотата на местата за обществено ползване в Община Стара Загора" и процедурата е върната за продължаването й от етап - разглеждане на документите от плик № 1 на участниците и преценка на условията за допустимост, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Това решение е оставено в сила с решение № 15540 от 18.12.2014 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. дело № 14379/2014 г. С решение № 10-00-40 от 12.01.2015 г. на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят е прекратил обществената поръчка с изложени мотиви, че нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е правно основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка и изисква кумулативно наличие на две предпоставки, а именно: констатирано нарушение при откриване и провеждане на процедурата; нарушението да не може да бъде отстранено впоследствие, без да се променят условията, при които е обявена обществената поръчка. Възложителят е счел, че тези изисквания са налице, тъй като с влязло в сила решение № 1335 от 15.10.2014 г. КЗК е отменила решение № 10-00-2063 от 02.09.2014 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на горепосочената обществена поръчка. Възложителят се е аргументирал с факта, че с отмененото решение от участие в процедурата е отстранено "Нелсен Чистота" ООД и на първо място е класиран участника ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС", като класирането на това гражданско дружество е извършено след отваряне на ценовото му предложение на проведено на 26.08.2014 г. заседание на помощната комисия. Възложителят се е обосновал, че комисията по провеждане на процедурата е назначена, за да провери съответствието на офертите с изискванията на възложителя и да оцени и класира допуснатите участници, като спазва изискванията на закона по отношение на последователността на действията и реда на проверките, които е длъжна да извърши. Редът за работа на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е разписан в разпоредбата на чл. 68 и сл. от ЗОП, като действията по провеждане на процедурата имат последователност, която комисията е длъжна да спазва. Като действие, отварянето на Плик № 3 на участниците е допустимо след извършване на определени императивни изисквания и със строгата нормативна регламентация законодателят цели запазване тайната на ценовото предложение. Възложителят е счел, че отваряйки Плик № 3 на единствения допуснат до отваряне на ценово предложение в процедурата участник - ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС", комисията е осъществила действие, което не може да бъде санирано с последващи действия, доколкото на този етап не е възможно пликът с цената на участника ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС" да бъде отново запечатан по начин, по който комисията да извърши отново всички действия по проверка на допустимостта на участниците след преглед съответствието на документите в плик № 1 и плик № 2. При наличие на вече отворено ценово предложение на участника, комисията е в невъзможност да спази действията при провеждане на процедурата, разписани в текстовете на ЗОП и това съставлява нарушение, което не може да бъде отстранено в хода на процедурата и тя да се върне на етап разглеждане на документите от Плик № 1 на участниците. Преценено е, че комисията няма как да запази тайната на ценовото предложение на участника ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС", след като вече е отворила същото на свое публично заседание, и съответно не може спази законово вменени й действия със строга последователност. Предвид гореизложеното възложителят е счел, че в настоящия случай е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП и процедурата с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и поддържане на чистотата на местата за обществено ползване в община Стара Загора" следва да бъде прекратена на посоченото правно основание. При тези вярно установени факти, КЗК е извела неправилни правни изводи. Преди всичко следва да се отрази, че атакуваното решение на възложителя е подробно мотивирано, като в него задълбочено е анализирана създалата се ситуация и са изложени конкретни и относими фактически и правни основания за прекратяване на процесната възлагателна процедура. Възложителят законосъобразно е преценил, че ако отново пристъпи към разглеждане на техническите и на ценовите предложение на двамата участници, ще е в обективна невъзможност да изпълни законовите задължения, регламентирани в нормата на чл. 69а, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, изискващи помощният орган на възложителя да отвори плика с предлаганата цена, след като е разгледал предложенията в плик № 2 за съответствието им с изискванията на възложителя и да оповести предлаганата цена, съобразно редакцията на законовата разпоредба, приложима към датата на откриване на настоящата процедура за възлагане на обществената поръчка. Това е така, защото по делото е безспорно установено, че в заседанието, проведено на 20.08.2014 г. помощната комисия вече е отворила и пристъпила към разглеждане на документите в плик № 2, представен с офертата на ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС", след което е взела решение, че същите са в съответствие с изискванията на възложителя. На последващо заседение, проведено на 26.08.2014 г. назначената от възложителя комисия е пристъпила към отваряне на ценовото предложение на участника ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС" и в протокола от тази дата подробно са възпроизведени в таблица всички предложени от участника цени, разпределени по 27 групи дейности, с което е приключила публичната част от заседанието. Същото е продължило в закрито заседание, в което комисията е проверила горепосоченото ценовото предложение и го е оценила по обявената формула с документацията за участие. Следователно в конкретната хипотеза, както предложението за изпълнене на поръчката, съдържащо се в плик № 2, така и ценовото предложение в плик № 3 с отделните му компоненти, вече са оповестени публично и са обективирани подробно в гореописаните протоколи, с което са станали достояние на членовете на комисията и на другия участник в процедурата. Ето защо е физически невъзможно възстановяване целостта на пликовете с ценовите предложения и те да бъдат върнати в първоначалния им вид преди тяхното отваряне. Освен това съдът счита, че императивно регламентираните в закона действия на помощната комисия имат строга хронологическа последователност, която комисията е длъжна да спазва, като след разкриване тайната на ценовото предложение на единия участник, това действие не може да бъде санирано с последващи действия. Настоящият съдебен състав намира, че нормативните текстове на чл. 69а от ЗОП следва да се тълкуват във връзка с чл. 57, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, изискващи офертата да се представи в запечатан непрозрачен плик, като той следва да съдържа три отделни запечатани непрозрачни плика - плик № 1, плик № 2 /предложение за изпълнение на поръчката/ и плик № 3 /ценово предложение/ на съответния участник, които изисквания гарантират запазване тайната на предложенията и законосъобразното им оценявяне от членовете на помощния орган на възложителя. В настоящия случай няма спор относно обстоятелството, че плик № 2 и плик № 3, представени от участника ДЗЗД "Грийн Партнърс БКС" вече са отворени, поради което възложителят обосновано е преценил, че съдържащата се в тях релевантна информация е публично оповестена и не може да запечата пликовете отново. При това положение решаващият съдебен състав счита, че възложителят правилно е приложил нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, защото в случая са допуснати нарушения, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията на поръчката. Върховният административен съд, четвърто отделение, е имал случай да се произнесе по този въпрос, като с решение № 2570 от 10.03.2015 г., по адм. д. № 815/2015 г. е постановено, че цялостната практика на КЗК сочи, че при установени нарушения на правилата по чл. 69а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП липсва законосъобразно действие, от което да се върне процедурата за продължаването й и са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона и процедурата е подлежала на прекратяване. Поради това е счетено, че решението на възложителя за прекратяване на същото нормативно основание, макар и да не съдържа конкретни фактически основания, се явява законосъобразно. В този смисъл е и решение № 12365 от 16.10.2014 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. д. № 10314/2014 г., с което е прието, че етапите по разглеждане и оценяване на предложението за изпълнение на поръчката в плик № 2 и ценовото предложение в плик № 3 са уредени в разпоредбата на чл. 69а от ЗОП и описаните в нея правила са безусловно задължителни за изпълнение и са законово предвидения механизъм за обезпечаване на прогласените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи и особено на принципа на публичност и прозрачност. Ето защо съдът е преценил, че нормата на чл. 69а от ЗОП е ясна и категорична и прилагането й е задължително от всички субекти в процесните правоотношения. Аналогични са решение № 776 от 16.01.2013 г. на Върховния административен съд, по адм. д. № 12821/2012 г. и решение № 948 от 23.01.2014 г. на Върховния административен съд, по адм. д. № 15121/2013 г., в които са изведени изводи, че същественото нарушение на императивното правило на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП само по себе си налага прекратяване на процедурата при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради невъзможността за отстраняване на допуснато съществено нарушение. При наличието на формирана еднопосочна съдебна практика, настоящият съдебен състав намира, че няма основание за отклоняване от нея, предвид задължението на съда за постановяване на предвидими актове. По изложените съображения, съдът счита, че атакуваното решение на кмета на община Стара Загора е издадено законосъобразно и предявената против него жалба е неоснователна, с оглед на което е подлежала на отхвърляне. Като не е съобразила тези обстоятелства и е отменила решение № 10-00-40/12.01.2015 г. на възложителя, КЗК е постановила материално незаконосъобразно и неправилно решение. Същото следва да се отмени и съдът да се произнесе по съществото на спора с отхвърляне на подадената жалба от страна на "Нелсен Чистота" ООД. Страните не претендират присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение