Решение № 8351 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3684/2013 г.

Решение № 8351 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3684/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Марвена" ООД, гр. София, с управител Антон Андонов, подадена против решение № 140 от 14.02.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 66/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен юриск. Терзиева се оспорват изводите на Комисията за допуснати нарушения в оценяването на "Хроно" ООД по показател "Качество" по процесните 33 обособени позиции. Жалбоподателят твърди, че изискването за представяне на мостри не е критерий за подбор и посоченият участник е направил изричен отказ да ги приложи към офертата си. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски в производството пред Комисията и пред съда с представен списък. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин, с писмено становище моли за отмяна на атакуваното решение и излага аргументи за неправилно тълкуване и прилагане от КЗК на нормите на чл. 68, ал. 7, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП. Ответникът - "Хроно" ООД, гр. София оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Добрева, която пледира за отхвърлянето й като неоснователна и за присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото комисията за разглеждане на офертите, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, е следвало да изиска от "Хроно" ООД липсващите в плик № 1 мостри, понеже непредставянето им е довело до оценка на офертата на "Хроно" ООД по показател "Качество" с 0 точки. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Марвена" ООД, гр. София за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 140 от 14.02.2013 г. е отменено решение № 7/2.01.2013 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински консумативи, консумативи и реактиви за нуждите на Клинична лаборатория, Микробиологична лаборатория, Отделение по трансфузионна хематология, Отделение по обща и клинична патология и отделение по образна диагностика при МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин", в частта му касаеща медицинските изделия по позиции № 22, 25, 27, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 47, 48, 50, 51, 52, 55, 58, 59, 60, 62, 63, 68, 69, 70, 71, 78, 81, 82, 83 и 90; върната е преписката за продължаване на процедурата на етап разглеждане на документите за подбор на участниците при спазване на мотивите, изложени в същото решение; възложено е на МБАЛ "Света Петка" АД да заплати направените от "Хроно" ООД, гр. София, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1300 (хиляда и триста) лева; оставено е без уважение искането на изпълнителния директор на МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин за възлагане на направените в производството разноски; оставено е без уважение искането на "Марвена" ООД, гр. София за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение от възложителя в обжалваната му част е допуснато нарушение на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, изразяващо се в недаване на указание на участника "Хроно" ООД да приложи изискуемите мостри към предложението си, поради което същият е оценен с 0 точки по показател "Качество". Органът по преразглеждането е преценил, че едва след изтичане на законоустановения срок за отстраняване на пропуска и след разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на участника с критериите за подбор, е следвало да се пристъпи към оценяване на техническото предложение на "Хроно" ООД в съответствие с утвърдената методика. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо. При постановяването му обаче, са осъществени нарушения, опорочаващи изводите на КЗК. С атакуваното решение е констатирано, че с решение № 602/6.08.2012 г. изпълнителният директор на МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински консумативи, консумативи и реактиви за нуждите на Клинична лаборатория, Микробиологична лаборатория, Отделение по трансфузионна хематология, Отделение по обща и клинична патология и Отделение по образна диагностика при МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Процедурата е разделена на 14 отделни обособени позиции (групи), в частите "Доставка на реактиви и медицински изделия, необходими за МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин" и "Доставка на медицински изделия, необходими за МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин", като всяка една обособена позиция е разделена на подпозиции - съответните артикули, които участниците следва да доставят. Установено е, че групата "Медицински изделия и реактиви за отделни апарати" включва общо 111 позиции, 33 броя от които са обжалвани пред КЗК. С т. IV. 2.1. от обявлението за поръчката е обявен Критерий за оценяване "икономически най-изгодна оферта" при следните три показатели: 1. "Предложена цена" с относителна тежест 60 %; 2. "Качество" с относителна тежест 30 %; 3. "Срок на разсрочено плащане" с относителна тежест 10 %. Дейността на назначената от възложителя комисия със заповед № 846/15.10.2012 г. е обективирана в четири протокола, съставени в периода 4.10.2012 г. - 28.12.2012 г. Въз основа на цитираните протоколи и на основание чл. 73 от ЗОП изпълнителният директор на МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин е издал решение № 7/2.01.2013 г., с което е обявил класирането на участниците в процедурата, съгласно приложената към акта таблица и е определил за изпълнител на обществената поръчка по позиции № 22, 25, 27, 30, 32, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 47, 48, 50, 51, 52, 55, 58, 59, 60, 62, 63, 68, 69, 70, 71, 78, 81, 82, 83 и 90 участникът "Марвена" ООД, гр. София. От текста на визираното решение е видно, че по позиции № 58, № 59 и № 62 участникът "Хроно" ООД е класиран на трето място, а по останалите спорни позиции е класиран на второ място. Срещу процесното решение на възложителя "Хроно" ООД е подал жалба до КЗК, съдържаща множество оплаквания. Комисията е обсъдила всички възражения на жалбоподателя и ги е преценила като неоснователни с изключение на едно, отнасящо се до оценяването на този участник по показател "Качество", по който помощният орган на възложителя му е присъдил 0 точки. В мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че в Раздел V "Указания за подготовка на офертата" от документацията за участие образците/мострите на стоките, придружени с подробен опис, следва да бъдат поставени в Плик № 1, а Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на всеки участник следва да съдържа документите, свързани с изпълнението на поръчката: 1. Заявление за участие (образец № 1), подписано от законния представител на участника; 2. Техническо предложение за изпълнение на поръчката (образец № 11) на хартиен и магнитен носител, подписано и подпечатано от участника, както и Приложение № 1 - Техническата спецификация към офертата за "Доставка на медицински консумативи, консумативи и реактиви за нуждите на Клинична лаборатория, Микробиологична лаборатория, Отделение по трансфузионна хематология, Отделение по обща и клинична патология и Отделение по образна диагностика при МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин". Не е спорно обстоятелството, че в Плик № 1 "Хроно" ООД, гр. София е представил списък на приложените документи, но не е приложил към предложението си изисканите от възложителя образци/мостри на оферираните стоки, придружен с опис, както и актуален каталог на изделията, като те не са отразени и в списъка. От текста на протокола от първото заседание на комисията за провеждане на процедурата е видно, че не е констатирано несъответствието на съдържанието на Плик № 1 на "Хроно" ООД с изискванията на възложителя и този участник е допуснат до оценка на техническото предложение. Според КЗК помощният орган на възложителя е бил длъжен да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП в хипотезата на липсващи документи. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК, защото не е съобразено с Раздел III "Методика за оценяване на офертите" от документацията за участие, според която показателят "Качество" се оценява, като конкурсната комисия присъжда максимален брой точки - 30, т. на участника, предложил оферта, съдържаща медицински консуматив, удовлетворяващ възложителя по отношение на неговото качество в най-висока степен; дава 20, т. на участника, предложил оферта, съдържаща медицински консуматив, удовлетворяващ възложителя по отношение на неговото качество във висока степен; дава 10, т. на участника, предложил оферта, съдържаща медицински консуматив удовлетворяващ възложителя по отношение на неговото качество в средно висока степен; дава 1 точка на участника, предложил оферта, съдържаща медицински консуматив, удовлетворяващ възложителя по отношение на минималните изисквания за качество. В обявената и неоспорена методика за оценяване е вписано изрично, че е необходимо всеки участник да представи мостри от предлаганите медицински изделия и участник в процедурата, непредставил мостри получава за показателя "Качество" 0, т. В конкретния случай оспорващият пред КЗК е възразил срещу оценяването си с 0, т. по посочения показател. Безспорно е установено, че той не е представил изискуемите мостри - образци от консумативите, поради което при стриктно спазване и съобразяване с обявената методика е оценен с 0, т. по показател "Качество". Следователно възраженията на "Хроно" ООД срещу оценяването по визирания показател са без правно основание и е следвало да се отхвърлят. Вместо това КЗК е приела, че се касае за нарушение на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, поради неизискване от участника да приложи в 5 - дневен срок към Плик № 1 липсващите мостри и е дал указание в този смисъл. Съдът не възприема тази теза, защото изискуемите мостри нямат характер на "документи за подбор" по смисъла на ЗОП, защото те по естеството си не представляват документи и оценяването на спорните мостри е регламентирано изрично в конкурсната документация по показател "Качество". Ето защо, ако се изпълни указанието на КЗК, би се нарушила императивната забрана, уредена в чл. 25, ал. 10 от ЗОП, по силата на която, когато избраният критерий е икономически най - изгодна оферта, възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Решаващият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза не е била приложима нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, предвид на приложената от страна на "Хроно" ООД към Плик № 1 вместо изискуемите мостри Обяснителна записка /на стр. 63 от папка № 1.1./, в която участникът изрично е заявил, че по повод непредставянето на мостри обръща внимание на възложителя, че евентуалното неправилно съхранение на мострите ще доведе до невъзможността за по-нататъшното им предлагане на пазара, което ще причини значителни финансови загуби и ще наложи физическо унищожаване на негодните за употреба медицински изделия. Тоест участникът "Хроно" ООД ясно и недвусмислено е отказал да представи изискуемите мостри, като е изложил аргументи за неизпълнение на изискването. Оттук съдът извежда извод, че в случая не следва да се дава възможност да се отстрани пропуск по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тъй като не се касае за пропуск, а за съзнателно непредставяне на мострите с излагане от участника на причините за това. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е постановил незаконосъобразно решение, което следва да се отмени и спора да се реши по същество с отхвърляне жалбата на "Хроно" ООД. На основание на чл. 143, ал. 3 от АПК ответникът "Хроно" ООД следва да заплати на касационния жалбоподател направените от него разноски в общ размер на 350 лв., от които 50 лв. - внесена държавна такса, 150 лв. юрисконсултско възнаграждение в съдебното производство и 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение в производството пред КЗК, които разноски са своевременно претендирани с приложен списък за тях. С оглед изхода на спора претенцията на "Хроно" ООД се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,