Решение № 14008 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12365/2019 г.

Решение № 14008 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12365/2019 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" при Община Бургас, подадена от юрк. Димитров, срещу решение № 959 от 23.05.2019 г. по адм. д. № 3051/2018 г. на Административен съд – Бургас, в частта, с която е отменена като незаконосъобразна заповед № 2685/01.10.2018 г. на заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" при Община Бургас. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна със законните последици. Ответникът К. Жишев не ангажира становище по касационната жалба. Ответниците С. Голева, Г. Шивачев и А. Панайотов не вземат становище по жалбата. Ответниците З. Карашева, А. Карашев, Г. Карашев и В. Карашев, чрез адв. Димитрова, излагат становище за основателност на касационната жалба и молят за отмяна на обжалваното решение със законните последици. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага да се отмени решението като необосновано и незаконосъобразно – постановено в нарушение на чл. 172а АПК. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна по следните съображения: С решението, в обжалваната му част, по жалба на К. Жишев е отменена като незаконосъобразна заповед № 2685/01.10.2018 г. на заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" при Община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ е наредено премахване на незаконен строеж "Метален гараж" - постройка от допълващо застрояване с приблизителна площ около 36, 00 кв. м., разположен в югозападната част на УПИ IV-247, кв. 12 по плана на [ж. к. ], [населено място], ПИ с идентификатор 07079.607.221 по КК на гр. Бургас. Прието е, че заповедта е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ и заповед № 490/28.02.2017 г. на кмета, за строеж от пета категория и при спазени изисквания по чл. 59, ал. 2 от АПК, но констатациите за наличие на незаконен строеж са опровергани от събраните по делото доказателства – заключението на съдебно-техническата експертиза и Строително разрешение № 14/12.01.1971 г., издадено от отдел "Архитектура и благоустройство" при Градски народен съвет- Бургас. Обсъден е вида на установеното незаконно строителство по Констативен акт № "З"-16/22.05.2018 г. и заключението на вещото лице и е прието, че гаража, предмет на разпореденото премахване, е изграден с надлежно издадено Строително разрешение № 14/12.01.1971 г., което сочи на незаконосъобразност на оспорената заповед. Обстоятелствата, че гаражът е построен в отклонение на разрешеното строителство/квадратура от 15, 88 и различен вид и материали/ и че не фигурира в действащия ЧКЗСП за парцели III, IV и XI в кв. 12, одобрен с заповед № 196/20.02.1997 г. на кмета на Община Бургас са възприети като ирелевантни, тъй като се отнасят до различно правно основание - на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ. Процесният гараж е квалифициран и като търпим строеж по § 16, ал. 1 от ДР на ЗУТ, тъй като е изграден до 07.04.1987 г. и е бил допустим, след като е издадено Строително разрешение № 14/12.01.1971 г. Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено при съществено процесуално нарушение по чл. 172 а АПК и неправилно прилагане на материалния закон. Липсата на мотиви в обжалваното решение от фактическа и правна страна касае визираното в процесната заповед правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, което е игнорирано без обсъждане на съответствието на процесния незаконен строеж с предвижданията на ПУП. Решаващият правен извод за незаконосъобразност на процесната заповед е постановен при незачитане параметрите на описания в заповедта и заключението на СТЕ незаконен строеж. Видно от заключението на вещото лице, процесния гараж е с площ около 30, 88 кв. м. и се състои от три помещения с две преградни стени от метал и дърво и отделни входове, като застройката включва и складово помещение, с описаните параметри. Експерта е установил, че тези свързани помещения с общи преградни стени са изграждани поетапно - първо средния гараж с квадратура 14, 28, след това складовото помещение с квадратура 4, 38 и накрая –гараж от запад с квадратура от 12, 25. Същевременно Строително разрешение № 14/12.01.1971 г., издадено по реда на § 178 от ППЗПИНМ е за "дъсчен гараж" с размери 3/5 м, т. е. 15 кв. м. Тези констатации сочат категорично на незаконосъобразност на извода на съда, че разпоредения за премахване гараж е изграден с надлежно издадено разрешение / Строително разрешение № 14/12.01.1971 г. /, тъй като параметрите на наличното незаконно строителство се разминават с разрешеното такова. Освен това е установена поетапност в изграждането на трите обекта, което обстоятелство налага изясняване на годината на изграждане на всеки от обектите, за което е допустимо събирането дори и на гласни доказателства. Едва след тези установявания, е възможна преценката за предмета на премахване по оспорената заповед и евентуално приложимите режими за търпимост по § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, респ. § 127 от ПЗР на ЗУТ. След изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК, като се има предвид, че заповед № 2685/01.10.2018 г. на заместник кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" при Община Бургас е издадена на две самостоятелни правни основания - по т. 1 и по т. 2 на ал. 2, чл. 225 от ЗУТ. Предвид изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на горните указания. При извършената служебна проверка, настоящата инстанция констатира, че в касационното производство са участвали като ответници заличените с решение № 959 от 23.05.2019 г. по адм. д. № 3051/2018 г. на Административен съд – Бургас, заинтересовани страни С. Голева, Г. Шивачев, А. Панайотов, В. Карашев, З. Карашева, А. Карашев и Г. Карашев. В тази част, производството е било прекратено, като решението, което е с характер на определение, не е обжалвано в указания седмодневен срок и е влязло в сила. С оглед на това, участвалите в настоящето производство ответници, описани по-горе следва да бъдат заличени. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение