Решение № 16010 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12046/2020 г.

Решение № 16010 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12046/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Дейзи Нова" ЕООД Димитровград, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 507/19.08.2020 г. постановено по административно дело № 387/2020 г. по описа на Административен съд - Хасково, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № РД-16-232/05.03.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. и заместник главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" към Министерство на икономиката и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се навеждат доводи, че както УО, така и първоинстанционния съд не са извършили задълбочен анализ и обсъждане на представените от касаторът доказателства във връзка с доказване на надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗОП. Твръди се, че нито административния орган, нито съда да обсъдили посочената от касаторът практика на СЕС и приложимото материално право. Сочи се, че липсва мотивираност на оспорения административен акт, тъй като издателят му се е задоволил само да посочи становището на трето неучастващо лице в спора – Д "ИТ" Хасково без да обследва в детайли същността на самите предприети мерки за надеждност. Навеждат се и доводи, че предмета на одобреното проектно предложение не може да се квалифицира като такъв, обосноваващ въвеждането на подобно условие, а и е извън европейските разпоредби в областта на обществените поръчки. Според касаторът предвид ЗОП и Директива 2014/24/ЕС само възлагащия орган – министерство на икономиката, може да вземе становище и да се произнесе по отношение мерките за надежност по чл. 56, ал. 2 от ЗОП, не и Дирекция "ИТ" Хасково. Сочи се, че разпоредбата на чл. 54, ал. 1, т. 4 от ЗОП, в частта досежно въведеното нарушение на чл. 61, ал. 1 от КТ пряко противоречи на чл. 57, § 4 вр. чл. 18, § 2 от Директива 2014/24/ЕС, тъй като в Приложение Х от Директивата изчерпателно са изброени нарушенията в социалната сфера, заради които може да бъде отстранен икономически оператор от участие в обществена поръчка, като нарушението на чл. 61, ал. 1 от КТ не е сред изброените. Но дори и да се приеме, че то е включено, в чл. 57, § 6 от Директивата е предоставено право на икономическия оператор да представи на възложителя мерки, които е предприел за доказване на своята надеждност. Тъй като дружеството е заплатило наложената имуществена санкция то са обезщетени вредите, настъпили вследствие нарушението и са изяснени изчерпателно фактите и обстоятелствата и са взети съответни кадрови, технически и организационни мерки, които са подходящи за предотвратяване на нови нарушения. Твърди се наличие на допуснати от административния орган на съществени нарушения на административнопроизводствените правила – чл. 34, чл. 35 и чл. 36 от АПК. Акта е издаден и в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК – липсва посочване на точни фактически и правни основания. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 и заместник главен директор на ГД "Европейски фондове за конкурентноспособност" към Министерство на икономиката, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С процесното решение, съставът на АС – Хасково е отхвърлил жалбата на "Дейзи Нова" ЕООД против Решение № РД-16-232/05.03.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 - 2020, с което е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидата по подадено проектно предложение с референтен номер BG16 RFOP002-2. 040-1422 и с наименование: "Подобряване на производствения капацитет на "Дейзи Нова" ЕООД" в рамките на Приоритетна ос 2 "Предприемачество и капацитет за растеж на МСП" Инвестиционен приоритет 2. 2 "Капацитет за растеж на МСП" на Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че дружеството "Дейзи Нова" ЕООД е подало проектно предложение с референтен номер BG16 RFОP002-2. 040-1422. С писмо /л. 71 от първоинстанционното дело/, дружеството е уведомено, че след проведена оценка и одобрение на оценителния доклад от Ръководителя на УО на ОПИК проектното им предложение е получило 84, т. и е включено в списъка на проектните предложения, одобрени за финансиране. Със същото писмо са изискани документи изброени в 26 точки, които следва да докажат че кандидатът отговаря на нормативните изисквания посочени в Условията за кандидатстване, като под т. 26 е изискано Удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" във връзка с обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като е уточнено, че при наличие на влязло в сила НП или съдебно решение за нарушение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП следва да се представят доказателства, че са предприети мерки, които гарантират тяхната надеждност. Дружеството е представило: копие от НП № 26-000686/20.10.2018 г., за установено нарушение на чл. 61, ал. 1 от КТ; копие от решение № 83/05.04.2019 г., издадено от Районен съд Димитровград, потвърждаващо наказателното постановление; копие от решение № 711/09.10.2019 г., на Административен съд – Хасково, потвърждаващо решението на районния съд; удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 от ЗОП издадено от ИА "ГИТ". За да докаже предприетите мерки за надеждност дружеството е представило копие от платежно нареждане от 10.12.2019 г. към ТД на НАП Пловдив; копия от вътрешни документи на дружеството, с които се цели доказване на предприети организационни, технически и кадрови мерки за предотвратяване на нови нарушения. Представено е и разяснение от директора на "ГИТ" Хасково, относно възможността да се предприемат мерки за надеждност, като административно-наказващия орган е посочил, че при този вид нарушения не са предвидени възможности за предприемане на мерки за доказване на надеждност, предвид невъзможността да се отстранят със задна дата неблагоприятните последици от деянието за засегнатите лица. С оспореното решение административният орган е отказал предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, по съображения, че кандидатът не изпълнява изискванията за бенефициент и по конкретно че кандидатът попада в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП - установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 – 305 от Кодекса на труда и не е предприел мерки за гарантиране на неговата надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗОП. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на АС Хасково е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е посочил, че в нормата на чл. 25, ал. 2 от ЗУСЕСИФ са постановени основните изисквания, за да може един кандидат да бъде допуснат да получи безвъзмездна финансова помощ, като нормата препраща към тези на чл. 54 и 55 от ЗОП. В конкретния случай е установено по безспорен начин, че на дружеството е наложена имуществена санкция за извършено нарушение на чл. 61, ал. 1 от КТ, с влязло в сила НП т. е. налице е предпоставката на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП. АС – Хасково е приел, че по отношение дружеството не са налице представени доказателства по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗОП за доказване на надеждност, тъй като извършеното нарушение на норма от КТ не предполага даване на задължително предписание, а плащането на наложената санкция не се приравнява на плащане на щети от нарушението. Съдът е приел, че издателят на акта е действал в условията на обвързана компетентност, тъй като нормата на чл. 38, т. 3 от ЗУСЕСИФ, на чието основание е отказано предоставяне на безвъзмездно финансиране, е императивна. Решението е правилно. Правното основание, на което е издадено оспорваното решение за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е чл. 38, т. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с който в 10-дневен срок от одобряването на оценителния доклад, съответно от изтичането на срока по чл. 36, ал. 2 ръководителят на управляващия орган издава мотивирано решение, с което отказва предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидат, който не отговаря на изискванията за бенефициент или не е представил в срок доказателства за това. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ предвижда, че в процедура чрез подбор по ал. 1, т. 1 (каквато е процесната процедура) не може да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя на лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки (ЗОП) или които не са изпълнили разпореждане на Европейската комисия за възстановяване на предоставената им неправомерна и несъвместима държавна помощ. В чл. 54, ал. 1 от ЗОП законодателят е посочил основанията за задължително отстраняване, като в т. 6 изрично е предвидено, че участника се отстранява при установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 – 305 от Кодекса на труда. Такова задължение е и посочено като критерий за недопустимост в т. 11. 2 от Условия за кандидатстване. В т. 27. 1 от "Процедура за уведомяване на неуспелите и одобрените кандидати и сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ" от условията за кандидатстване е посочено, че с кандидатите които представят документи, които не съответстват на изискванията, не се сключват административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и се издава мотивирано решение за отказ за предоставяне на такава. Безспорно от представените към административната преписка доказателства се установява, че на дружеството е съставено влязло в сила наказателно постановление за извършено нарушение на чл. 61, ал. 1 от КТ т. е. налице е предпоставката визирана в нормата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП вр. чл. 25, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за отстраняване на участника от процедурата по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Единственото изключение от посоченото по-горе правило се намира в нормата на чл. 56, ал. 1 от ЗОП, предвиждаща, че Кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел кандидатът или участникът може да докаже, че: 1. е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени; 2. е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение; 3. е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения; и 4. е платил изцяло дължимото вземане по чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда. Спорният по делото въпрос е дали представените от кандидата документи покриват тези изисквания. Правилно, както УО но ОПИК, така и АС – Хасково са дали отрицателен отговор. Хипотезите предвидени в чл. 56, ал. 1 от ЗОП са неприложими в конкретния случай, тъй като не е твърдяно наличието на обстоятелства, свързани с погасяне, отсрочване, разсрочване или обезпечаване на задължения по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и изплащане на дължимо обезщетение за вреди, настъпили в резултат от извършено престъпление или нарушение или предприети в тази насока действия. Наложената с наказателно постановление санкция, не представлява по своя характер вреда от извършено нарушение, а има за цел, чрез финансови стимули да принуди нарушителя да спазва трудовото законодателство, свързано с начина на фиксиране на възникнали в хода на дейността на дружеството трудови правоотношения, което от своя страна да даде възможност за осъществяване на контрол върху изпълнението на задълженията, на която и да е от страните една към друга, към трети лица или към държавата. Не са налице данни за надлежно и своевременно предприети от търсещия удостоверяване на надеждност действия по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като при констатиране на нарушението по чл. 62, ал. 1 от КТ от страна на контролните органи, а в последствие и от органа, наложил санкция, не са предприемани действия по издаване на конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения, а това от своя страна изключва възможността за установяване на надеждност на това правно основание. Липсват данни и изпълнение на дължимо от фирмата - молител вземане по чл. 128, чл. 228, ал. 3 или чл. 245 от Кодекса на труда, каквото е изискването на чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, т. е. нарушението на касационния жалбоподател по чл. 62, ал. 1 от КТ също не е измежду визираните в тази разпоредба на ЗОП /в този смисъл решение № 13070/21.10.2020 г., постановено по адм. дело № 2033/2020 г. на ВАС/. Първоинстанционният съдебен състав е формулирал обоснован извод, че при наличието на данни за извършено и санкционирано от държавата нарушение на "Дейзи Нова" ЕООД по чл. 61, ал. 1 от КТ, което е основание за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, не е предвидена възможност за доказване на надеждност. Хипотезите, при които може да се доказва надеждност, съответно да се издаде документ за потвърждаване на надеждност са изчерпателно изброени в чл. 56, ал. 1 от ЗОП и не следва тази разпоредба да се тълкува разширително. Освен да гарантира спазването на принципите на осигуряване на конкуренция и свързаната с това възможност за участие в състезателното производство по ЗОП на по – голям кръг лица чрез доказване на надеждност въпреки ограничението по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, законодателя е въвел и ограничения, които да гарантират на потенциалните възложители, че предоставените им за управление и разпореждане обществени средства ще бъдат разходвани ефективно и при минимален риск от сключване на договори с кандидати, които в дейността си са имали поведение, което предизвиква съмнение относно тяхната коректност и съобразено със закона поведение. Поради горното, в чл. 54, ал. 1 от ЗОП са изброени хипотезите, при наличието на които следва задължително отстраняване на кандидат за изпълнител на поръчката, а само за част от тях е предвидена възможността за представяне на доказателства, които да дадат основание на възложителя да пренебрегне въведеното ограничение. Неоснователен е довода в касационната жалба, че нормата на чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП е в противоречие с чл. 57, § 4 вр. чл. 18, § 2 от Директива 2014/24/ЕС за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2014/18/ЕО. В чл. 57, § 4, бук. "а" "Основания за изключване" е предвидено, че Възлагащите органи, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, могат да изключат от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който се намира в което и да е от следните положения: когато възлагащият орган може да докаже по какъвто и да е подходящ начин нарушение на приложимите задължения по член 18, параграф 2. В чл. 18, § 2 от своя страна се съдържа правилото, че държавите членки вземат необходимите мерки, за да гарантират, че при изпълнението на договорите за обществени поръчки икономическите оператори спазват приложимите задължения в областта на екологичното, социалното и трудовото право, установени с правото на Съюза, националното право, колективни споразумения или с разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение X. Така формулирана нормата няма касателство към конкретния случай, тъй като тя задължава държавите членки да вземат съответните мерки за да гарантират, че при изпълнение на обществените поръчки ще се спазват нормите от посочените области вкл. и от трудовото законодателство, които са установени или с правото на Съюза, или от националното право, или от колективни споразумение или от разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение X. Конкретния случай не касае процедура по обществена поръчка, а такава свързана с предоставяне на безвъзмездно финансиране, по реда на чл. 25 и сл. от ЗУСЕСИФ, по която законодателят е предвидил отчасти основания за отстраняване, приложими и към обществените поръчки. Неоснователни са доводите в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила – разпоредбите на чл. 34, чл. 35 и чл. 36 от АПК, тъй като на първо място наведените доводи в касационната жалба са общи и не са във връзка с оспореното решение, а второ място административния орган изцяло е спазил процедурата преди издаване на процесният акт – страната е взела участие в административното производство, като липсват данни в обратна насока, органа е изяснил фактите и обстоятелствата преди да издаде оспорения акт, като несъобразяването му с наведените от страната доводи и представени доказателства, не водят до обратния извод. Не е нарушена нормата на чл. 36, ал. 1 от АПК, тъй като органа има задължение да събира служебно доказателства, освен ако в специален закон не е уредено друго. В конкретния случай този специален закон е ЗУСЕСИФ и актовете по прилагането му, като там са разписани точно процедурата която следва да се извърши от административния орган вкл. и събирането на доказателства, което в конкретния случай е извършено стриктно от УО на ОПИК. Предвид изложеното настоящият състав намира, че обжалваното решение е правилно, като не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно заявената претенция, на ответника по касация следва да бъдат присъдени направените по делото разноски. Следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, определено в съответствие с чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,