Решение № 5432 от 28.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2876/2021 г.

Решение № 5432 от 28.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2876/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Д. Р. против решение № 6644/23.11.2020 г. постановено по адм. дело № 5106/2020 г. на Административен съд С. - град, с което съдът е отхвърлил жалбата на лицето срещу решение № 93/27.03.2020 г. на председателя на Патентното ведомство, в частта по клас 42 от МКСУ от подадена заявка за марка "УОТЪРФОЛ" с вх. № 135436/21.01.2015 г. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради необоснованост – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че решението на АССГ е постановено при неправилна преценка на фактите и свързаните с тях доказателства относно марката "УОТЪРФОЛ", по отношение анализа на сходството/идентичността на процесните марки. Според касаторът съдът е преповторил изводите на административния орган и неправилно е достигнал до извод, че макар да няма визуално сходство между марките, поради безспорното установено фонетично сходство и смислова идентичност на сравняваните марки е налице вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Този извод е неправилен, тъй като съдът не е приложил правилно Методическите указания на патентното ведомство за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО, а именно, че по отношение на двете марки, сходството между стоките и услугите следва да се извърши след внимателен преглед на пазарната действителност, като следва да се отчете и разликата между отделните национални пазари. Словната марка на касатора "УОТЪРФОЛ" е заявена за регистрация на територията на Р. Б. и е изписана на кирилица и е насочена само към потребители на българския пазар. Услугите предоставяне от опонента "Brilliance Publishing" Inc. са свързани с книгоразпространение и издателска дейност на територията на САЩ, словната марка е изписана на латиница "WATERFALL". Сочи се, че според практиката на Патентно ведомство марките са идентични, ако съвпадат точно съгласно поредицата от букви, която съдържат, като разликата само в една буква е достатъчно за установяване на неидентичност. При преценка на фонетичното сходство при съдържанието на дума, изписана на чужд език, при извършване на преценка за сходство, следва да се отчита вероятността релевантния кръг потребители да не владее съответния език или дори да разбира смисъла на чуждата дума. В конкретния случай марките са заявени на два различни езика и са ориентирани към два различни сектора на индустрията. Твърди се, че АССГ не е извършил пълно сравнение на двете марки и не е отчел въздействието на отделните им елементи, като в този случай е приложимо възприетото в Решение от 02.02.2016 г. на Общия съд по дело Т – 485/14. С оглед на това решение и при преглед на доказателствата по делото и след анализ на същите, би следвало да се достигне до извод, че липсва вероятност от объркване на потребителите по отношение на оспорваните стоки и услуги на процесните марки. Иска отмяна на решението, в частта му относно клас 42 от МКСУ и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт в тази му част. Претендира разноски. Ответникът председателят на Патентното ведомство, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът "Brilliance Publishing" Inc, представляван от пълномощник, оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Производството пред административния орган е започнало със заявка вх. № 135436, за регистрация на словна марка "УОТЪРФОЛ", заявена за стоки от класове 9, 35, 36, 38 и 42 от МКСУ. Срещу заявката за регистрация на търговската марка за стоките от посочените по-горе класове Опозиция от "Brilliance Publishing" Inc, на основание чл. 386 във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО /отм/, като дружеството е посочило, че е притежател на по - ранна марка "WATERFALL" с вх. № 012057246, регистрирана за стоките от клас 9, 16 и 41 от МКСУ. С решение от 17.07.2017 г. състав на отдел "Опозиции" на ПВ е постановил частичен отказ на регистрацията на заявената марка. По отношение стоките клас 9 от МКСУ, за които е заявена процесната марка е прието, че е налице идентичност и сходство със стоките от същия клас, за които е регистрирана по-ранната марка. Установено е и сходство между заявените услуги от клас 35 и услугите от клас 41 на по-ранната марка. Счетено е, че услугите от клас 38 са сходни на стоките от клас 9 на по-ранната марка. Опозиционния състав е установил и сходство между заявените услуги от клас 42 със стоките и услугите от класове 9 и 41, за които е регистрирана по-ранната марка. Състава на отдел "Опозиции" на ПВ е преценил наличие на фонетична и смислова идентичност, дължаща се на словните елементи "УОТЪРФОЛ" и "WATERFALL", които присъстват съответно в състава на заявената и по-ранната марки. Достигнато е и до извод за вероятност от объркване на заявената с по-ранната марка по отношение на всички стоки и услуги, за които е установено сходство и/или идентичност с тези на по-ранната марка. Физическото лице Д. Р. е подало жалба до Председателя на Патентно ведомство на Р. Б., като с оспореното пред първоинстанционния съд решение, административния орган е оставил без уважение жалбата срещу решение от 17.02.2017 г. Председателя на Патентно ведомство е приел, че заключението на анализа на стоките и услугите на марките в конфликт, води до извод за наличие на идентичност и сходство между част от сравняваните стоки и услуги и следва да се потвърди решението на опозиционния състав. Прието е, че липсва визуално сходство между двете марки и въпреки, че заявената марка е изписана на кирилица, а по-ранната на латиница, потребителите ще възприемат сравняваните словни елементи като една и съща дума, изписана на две различни азбуки и е достигнато до извод за наличие на смислова идентичност. Посочено е, че атакуваната марка може да се определи като възпроизвеждаща посланието на марката на опонента или като неин вариант. Административния орган след анализ на нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е приел, че е налице вероятност от объркване на потребителите по отношение част от заявените стоки клас 9, част от заявените стоки клас 35, всички заявени услуги от клас 38 и част от заявените услуги от клас 42. За да отхвърли жалбата на Д. Р., АССГ е приел, че решението на председателя на Патентното ведомство е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на процесуалните правила и при правилно приложение на материалноправните разпоредби. Прието е, че услугите от клас 42, за които е заявена процесната марка, са сходни на част от изрично описаните стоки от клас 9, както и на част от описаните услуги от клас 41, на по-ранно регистрираната марка. АССГ по отношение идентичността или сходството на марките е посочено, че двете марки са словни, поради което не се определя доминиращ елемент, а доколкото по-ранната марка е с повишена отличителност е налице нормално в сходството между тях като цяло. Посочено е, че двете марки не са визуално сходни, но е налице фонетично сходство между тях, тъй като се произнасят по един и същи начин – при тях съвпадат 8 звука, чието разположение е еднакво и ще се произнесат по еднакъв начин от българския потребител. Налице е и смислова идентичност, тъй като словните елементи в тях "УОТЪРФОЛ/WATERFALL" се превеждат като "водопад" и ще се възприемат от релевантния кръг потребители като една и съща дума, независимо от изписването и на различни езици. АССГ е приел, че с оглед безспорно установеното фонетично сходство и смислова идентичност на сравняваните марки е налице вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Предвид на горното, жалбата на Д. Р. е отхвърлена и са му възложени разноските по делото. Решението е правилно. Съдебният акт е постановен при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Формираните правни изводи са съответни на доказателствата и закона и се споделят от касационния състав. Основният спор по делото пред първоинстанционния съд се свежда до въпроса дали е налице идентичност или сходство между заявената словна марка с вх. № 135436/21.01.2015 г. "УОТЪРФОЛ" за стоки от класове 9, 35, 38 и 42 и противопоставената словна марка "WATERFALL" с peг. № 012057246/09.08.2013 г. регистрирана за стоките от класове 9, 16 и 41 и ако това е така, дали то е в степен, създаваща вероятност за объркване на потребителите. Безспорно е, че противопоставената марка е по-рано регистрирана от "Brilliance Publishing" Inc, за територията на ЕС. П. от "Brilliance Publishing" Inc. опозиция е с правно основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, съгласно която заявена марка не следва да се регистрира когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка т. е. хипотезата на правната норма изисква кумулативното наличие на следните предпоставки: 1. да съществува по-ранно регистрирано право върху марка; 2. идентичност или сходство между по-ранната марка и атакуваната марка; 3. идентичност или сходство на стоките или услугите на сравняваните марки; 4. вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Първоинстанционният съд е извършил преценка на идентичността или сходството на марките и стоките, взел е предвид общоизвестността на по-ранната марка и е направил цялостен и задълбочен анализ дали е налице възможност за объркване на потребителите, която се изразява във възможността заявената марка да бъде свързана с по-ранните такива. Пред касационната инстанция се оспорва решението единствено по отношение стоки клас 42 от МКСУ, подробно описани от административния орган в решение № 93/27.03.2020 г., като е установено сходство между заявените услуги от клас 42 на заявената марка с тези от клас 9 и клас 41 от по-ранната марка. Тези изводи са възприети от първоинстанционния съд и не са оспорени от страна на касатора. Както се посочи по-горе спорът се свежда до липсата или наличието на втората и четвъртата предпоставки на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Правилно АССГ е извършил цялостно сравнение между двете марки и е достигнал до правилния извод, че те не са визуално сходни, поради изписването им с различни букви – марката на заявителя е изписана на кирилица, а тази на по-ранната марка на латиница. Правилно съдът е приел, че двете марки обаче са фонетично сходни. Процесната марка "УОТЪРФОЛ" и по-ранната "WATERFALL" съвпадат напълно в осем звука, чието разположение е еднакво, като е прието, че сравняваните марки ще се произнесат по един и същи начин от българския потребител, независимо, че са изписани на различни езици. За да се извърши сравняване на смислово различие или сходство, следва да се изхожда от значението на думите, като марките се приемат за смислово идентични или сходни когато имат еднакво или подобно семантично съдържание. В конкретния случай сравняваните марки съдържат словните елементи "УОТЪРФОЛ/WATERFALL", които се превеждат като "водопад" и тези елементи, както правилно е приел и АССГ, биха се възприели от релевантния кръг потребители като една и съща дума, изписана едновременно и на латиница и на кирилица. Предвид на това е налице и смислова идентичност между двете марки. За да е налице последната предпоставка – вероятност от объркване, следва да се извърши преценка в цялост на факторите отнасящи се към конкретните марки. Преценката касаеща визуалното, фонетичното или смисловото сходство между марките, следва да се основава на цялостното впечатление от тях, като се държи сметка на отличителните и доминиращи елементи. Под "отличителен" елемент се разбира този елемент, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от идентичните и/или сходните стоки/услуги на други лица. "Доминиращ" елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката остава у потребителите. В конкретния случай и двете марки са словни, като при тях няма доминиращ елемент. Словния елемент на по-ранната марка няма пряка и/или асоциативна връзка със стоките и услугите, за които марката е регистрирана т. е. по-ранната марка притежава отличителност в нормална степен. Вероятността от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на по-ранната марка е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица. Преценката на вероятността от объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. А при него, предвид високата степен на сходство между знаците е необходимо стоките и услугите да се различават в достатъчна степен едни от други, за да се изключи напълно вероятността от объркване. Заявената марка повтаря напълно във фонетично отношение по-ранната марка. Разликата между знаците е в използването на различни писмени системи при двата знака, но това не е достатъчно, за да игнорира фонетичната идентичност и сходните смислови асоциации за част от релевантните потребители. Предвид посоченото по-горе, налице е идентичност и сходство между стоките и услугите на процесната марка с тези на по-ранната такава, като именно това води и до извод за наличие на вероятност от объркване на потребителите по отношение идентичните и сходни стоки и услуги. Неоснователен е наведения в касационната жалба довод, че първоинстанционното решение е необосновано. АССГ е формирал изводите си по събрания доказателствен материал и по релевираните от страните съображения, обсъдил е обстойно фактите от значение за правния спор. Извършеният детайлен анализ на марките, съобразявайки въздействието на същите, определено от общия ефект на обсъжданите фактори, налага съответния на материалния закон извод за законосъобразност на решението на председателя на Патентното ведомство. Неоснователен е довода, че заявената марка е предназначена само за българския пазар, тъй като видно от доказателствата по делото, по-ранно заявената е за ЕС и по този начин тя се ползва с еднакво действие на територията на целия ЕС, вкл. България и е насочена и към българския потребител. Неоснователен е и довода, че АССГ при постановяване на своето решение не се е съобразил с Решение на Съда на ЕС по дело Т-485/14, Bon Net/OHMI – Aldi {Bon Appetit}, тъй като това решение е неотносимо към настоящия спор. В него Съдът е приел, че словните елементи кирилица "Бон Апети" и "Bon Apeti" от по-ранните марки, както и "Bon Appetit" от заявената марка са с ниска отличителна способност, спрямо стоки и услуги отнасящи се до храни и хранене, тъй като са банален израз, който не може да се приеме сам по себе си за индикатор на търговски произход. Според съда посочените словни елементи не са могли да се приемат за решаващи по отношение на цялостното впечатление, формирано от всяка от марките, имено поради слабата си отличителност. Наличието на фонетично съвпадение в баналните елементи с ниска отличителност, не е достатъчно за да се достигне до извод за вероятност от объркване, при наличие на много различно графично оформление на марките. В конкретния случай, както се посочи по-горе по отношение на двете марки е налице както смислово, така и фонетично сходство, което именно води до извод за вероятност от объркване И двете марки са словни и фантазийни, за разлика от тези обект на дело Т-485/14, които са комбинирани такива. Съдът е приел, че не е налице вероятност от объркване, но не предвид на това, че е налице разлика в изписването на част от тях на различни азбуки, а поради ниската степен на отличителна способност. Неоснователен се явява и наведения в с. з. довод от касатора, касаещ липса на произнасяне на първоинстанционния съд по отношение допуснато съществено нарушение на административнопроцесуалните правила при постановяване на административния акт, поради липса на процесуално представителство на адв. М.. В оспорения съдебен акт, АССГ е мотивирал своето схващане за наличие на представителна власт на адв. М. за подаване на опозиция, която изцяло се възприема и от настоящата съдебна инстанция. Предвид гореизложеното, като е отхвърлил жалбата на Д. Р. срещу решение № 93/27.03.2020 г., на председателя на Патентно ведомство на Република България, първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направените искания за присъждане на сторените пред настоящата инстанция разноски, касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на Патентното ведомство на Република България разноски в размер на 150 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, вр. с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. В полза на ответника "Brilliance Publishing" Inc, разноски не се присъждат, тъй като такива не са били претендирани. Воден от горното, Върховният административен съд