Решение № 242 от 10.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9555/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Бургас 2013" АД, подадена чрез пълномощник, против решение 1336 от 10.07.2023 г., постановено по адм.д. 1359/2023 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение МДР-СД-01-16/15.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (ПМДР) за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател поддържа становище за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора административният акт е нищожен, тъй като е издаден след предвидените в АПК срокове. След изтичането им органът, който е имал задължението да се произнесе, не се е произнесъл, поради което е формирал мълчалив отказ. При постановяване на оспорения акт е била приложима единствено процедурата по чл. 99 и сл. АПК, която органът не е спазил. Съдът не е събрал всички относими за спора доказателства, а именно окончателният одитен доклад от третия одит на операциите по ПМДР, както и изготвените два предходни одитни доклада, въпреки направеното искане; не е обсъдил всички възражения и доводи на жалбоподателя. Според касатора неправилен е изводът на административния орган, потвърден от съда, че е допуснато посоченото в акта нарушение, представляващо нередност, за която е определена финансовата корекция. Изискването на възложителя кандидатите в процедурата да представят доказателства за тяхната специфична компетентност не ограничава участието на чуждестранни икономически оператори. Никъде в условията на процедурата не е предвидена изрична забрана за тяхното участие. Дружеството твърди, че неправилно му е вменено нарушението, тъй като стриктното е спазил Наредба 1 от 17.02.2017 г. за реда и начина за обучение и издаване на документи за правоспособност на лица, извършващи дейности с оборудване, съдържащо флуорсъдържащи парникови газове, както и за документирането и отчитането на емисиите на флуорсъдържащи парникови газове. Сочи, че не са доказани ,еални негативни финансови последици от посоченото с акта нарушение. Иска отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане от Административен съд - Пловдив или произнасяне по съществото на спора, с което административният акт бъде отменен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. След обявяване на делото за решаване, с молба от 21.12.2023 г. управителят на дружеството за първи път е уведомил съда, че оттегля пълномощията си от адв. А. Вълков. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 - 2020, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнение на сключен между страните административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Преработване на продуктите от риболов и аквакултури" бенефициерът "Бургас 2013" АД е провел открита процедура с публична покана с предмет "Изпълнение на СМР и доставка и монтаж на приемно-пакетажно оборудване за преустройство на сухи складове в предприятие с хладилни камери за физическа преработка, охлаждане и замразяване, пакетиране и съхранение на риба и мекотели" и е сключил договор за изпълнение с "Ран Билдинг Строй" ЕООД. По получен сигнал за нередност от Изпълнителна агенция "Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове" ръководителят на УО е установил, че бефициерът е допуснал нарушение на чл. 1, ал. 2 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/ 2016 г.) във вр. с чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, тъй като е включил в поканата условие, което необосновано препятства участието на лица в процедурата - в раздел III, т. 2.3.3 е изискал от кандидатите към момента на подаване на офертата да притежават документ за правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт и поддръжка на стационарно хладилно оборудване, издаден от Българска браншова камара по машиностроене. За доказване на това условие бенефициерът е изискал от участниците да представят копие на сертификат - документ за правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт и поддръжка на стационарно хладилно оборудване. Органът е приел, че това изискване се отнася за представянето на документ, който е регламентиран в българското законодателство. За чуждестранните участници, съгласно чл. 10 от Наредба 1/2017 г., такъв документ, издаден в друга държава членка, се признава след представяне на легализиран превод на български език. Поставяйки конкретното условие за допустимост, бенефициерът не е указал, че чуждестранните икономически оператори могат да докажат правото да изпълняват съответната дейност с документи от държавата, в която са установени. Изискано е признаване на правоспособност към момента на подаването на офертите въпреки задължението за допускане на чуждестранни икономически оператори, имащи правото да извършат съответната дейност съгласно законодателството в държавата, в която са установени. Констатациите на органа са изпратени с писмо до бенефициера и му е дадена възможност за възражения и прилагане на доказателства. С оспореното пред първоинстанционния съд решение МДР-СД-01-16/15.05.2023 г. ръководителят на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 е приел, че бенефициерът е допуснал нарушението на чл. 1, ал. 2 от ПМС 160/ 2016 г. във вр. с чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, посочил го е като нередност по т. 10, б"а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция от 25% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя "Ран Билдинг Строй" ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от същия закон, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от дружеството жалба. Решението е правилно. Неоснователно е възражението на касатора за нищожност на решението на ръководителя на УО на ПМДР поради издаването му след изтичане на приложимите срокове по чл. 57 АПК. Според дружеството окончателният одитен доклад е от 12.01.2021 г., производството по определяне на финансова корекция е открито на 13.06.2022 г., когато му е изпратено писмото от УО за направените констатации, а решението е издадено на 15.05.2023 г. От друга страна касаторът твърди, че в специалния закон няма уредени изрично срокове за издаване на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, поради което при прилагане на общите разпоредби на АПК сроковете по чл. 57 АПК са изтекли и на основание чл. 58, ал. 1 АПК е формиран мълчалив отказ за произнасяне. Процедурата за администриране на нередност е елемент от управлението и контрола на оперативната програма. Управлението на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове е споделено управление между държавите членки и Комисията. Тя е регламентира в чл. 69 ЗУСЕФСУ и Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове. В рамките на производството по администриране на нередност актът, който поражда задължения или засяга права на бенефициера, е този, който органът издава, за да изпълни правомощието си по чл. 28, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности, като това би могло да бъде и акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. С оглед на чл. 69 ЗУСЕФСУ и чл. 8, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности органът е длъжен да регистрира сигнала и, предвид чл. 8, ал. 2 и чл. 10 - 14 от Наредбата, да извърши проверка. Ако в резултат на проверката установи нередност, е длъжен да предприеме предвидените действия. При тази нормативна регламентация мълчалив отказ в процедурата не е формиран, тъй като административният орган не е сезиран с отправено до него искане за издаване на административен акт. Той упражнява правомощията си да следи за правилното разходване на средствата, предоставени от ЕСИФ през целия относим времеви период и датата на издадения окончателен одитен доклад не е обвързваща за органа. Правилен е първоинстанционният извод за валидност на административния акт като издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа подробни фактически и правни основания. Предвид дадената възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, при издаването на акта не са допуснати твърдените съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неоснователно е касационното възражение за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила при постановяване на обжалваното решение. Одитните доклади, в които се съдържат констатации от направените от одитиращия орган проверки, са неотносими доказателства в настоящото производство по определяне на финансова корекция, тъй като УО, след изпълнение на процедурата по администриране на нередности, е длъжен да извърши самостоятелна проверка на относимите факти и, ако установи допуснато от бенефициера на нарушение, да издири и приложи относимата правна уредба и да определи финансова корекция. Ето защо с неизискването им съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Също така необсъждането на всички наведени от жалбоподателя възражения не е нарушение от категорията на съществените, доколкото съдът е подложил на проверка административния акт на всички основания по чл. 146 АПК. Касаторът твърди, че извършената от органа проверка на конкретно проведената процедура за избор на изпълнител чрез публична покана е повторна, а при предходна такава органът не е установил нарушения. Обстоятелството, че с посоченото в касационната жалба писмо от 08.08.2019 г. бенефициерът е уведомен, че процедурата е проведена законосъобразно, не изключва възможността, ако при последваща контролна проверка бъде установено нарушение на същата открита процедура, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Няма нормативно регламентирана пречка по един и същ проект, съответно по една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от ръководителя на УО. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и ал. 4 ЗУСФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде наложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. С оспорения административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размер на вече определена финансова корекция за констатирано нарушение и, съответно, за установена нередност, което да предполага провеждането на производство по чл. 99 АПК, в каквато насока касаторът е изложил твърдения. Видно от доказателствата по делото, бенефициерът е възложил изпълнението на дейностите по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 - 53 ЗУСЕФСУ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен акт е ПМС 160/2016. Следователно, относимата нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са тези по чл. 51- 53 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 г. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по провеждане на процедурата за избор с публична покана за разходване на получено безвъзмездно финансиране от европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Съответен на материалния закон е изводът на първоинстанционния съд, че с условието, посочено в раздел раздел III, т. 2.3.3 "Технически възможности и/или квалификация" от публичната покана кандидатът да притежава "документ за правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт, поддръжка на стационарно хладилно оборудване, издаден от Българската браншова камара по машиностроене", за което минимално изискване е необходимо да представи копие от сертификат - документ за правоспособност за извършване на дейности по монтаж, ремонт, поддръжка на стационарно хладилно оборудване", е нарушена разпоредбата на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Посоченият документ се изисква да бъде представен към момента на подаване на офертата, без да е предвиден еквивалентен такъв за чуждестранни участници, с което е ограничено потенциалното участие в процедурата на лица, които имат документ за изискуемата правоспособност, но издаден от друга държава членка. Доказана е нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ . Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б"а" от Приложение 1 към Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената допустима финансова подкрепа от ЕСИФ по засегнатия договор за изпълнение, доколкото в процедурата е подадена една оферта и не е осигурено минимално ниво на конкуренция. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕФСУ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил 25% върху сумата на допустимите разходи при съобразяване с приложеното правно основание на нередността, което не предвижда хипотези за по-нисък размер на финансовата корекция. Целта на процедурата за избор с публична покана от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата и тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Като е извършил установеното нарушение, възложителят е допуснал ограничение на достъпа на участници до процедура. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена процедура, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на процедурата при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Предвид изложеното, като е приел оспорения административен акт за законосъобразен и е отхвърлил подадената от дружеството жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерството на земеделието и храните следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд