Решение № 8427 от 30.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3432/2017 г.

Решение № 8427 от 30.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3432/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия и договарящ орган на ОП "Развитие на конкурентността на българската икономика "2007-2013 г., министъра на икономиката, против решение по адм. д. № 8613/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение. Иска отмяна на решението като материално незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост. Твърди, че условията за участие като технически параметри и изисквания от продукти на конкретен производител се дава предимство на участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка, което е нарушение по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП и чл. 6, ал. 1 от Методологията като дискриминационни технически изисквания, защото ограничава конкуренцията. Взети са предвид характера и тежестта на нарушението, както и прогнозната стойност на поръчката при определяне на размера на финансовата корекция. [фирма] е представител и на двете фирми, които предлагат апаратурите, което се вижда от страницата на [интернет адрес]. Съдът не се е съобразил с експертното заключение на проф. П. Д.. Съдът не разполага със специални познания в областта на физикохимично охарактеризиране на фармацевтични форми за нуждите на in vitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност и при необходимост следва да назначи служебно експертиза. Допуснато е съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Необосноваността на решението е следствие на невъзприетата експертиза в административното производство.

Ответната страна [фирма], гр. [населено място] оспорва касационната жалба и иска оставяне на решението в сила. Липсата на мотиви в съдебния акт относно размера на финансовата корекция е следствие на отмяната на основание липсата на нарушение на разпоредби на ЗОП. Не е налице необоснованост, нарушение на съдопроизводствените правила и материална незаконосъобразност. В административния акт са налице противоречия, които са установени от съда. Обсъдени са всички доказателства и са изложени правни изводи. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е частично основателна. На основание чл. 171, ал. 4 вр. чл. 9, ал. 3 и 4 от АПК съдът е следвало да даде указания на органа за ангажиране на доказателства по делото и да назначи експертиза за изчерпване на процесуалните възможности по събиране на доказателства.

Върховният административен съд, втора колегия, петчленен състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Пред Върховния административен съд, седмо отделение, е подадена жалба от [фирма] срещу наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор №Д-032-2015 г. /BG161 PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0119 от 25.05.2015 г. с изпълнител [фирма] от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. Съдът е приел за установено, че на 15.01.2015 г., с Решение № 18, изпълнителният директор на [фирма] открил обществена поръчка с предмет: "Доставка на апаратура за физикохимично охарактеризиране на фармацевтични форми за нуждите на in vitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "In Silico" дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект "Научно-технологичен парк". Описанието на предмета на обществената поръчка е: "Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и обучение за работа на апаратура за физикохимично охарактеризиране на фармацевтични форми за нуждите на in vitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "In Silico" дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект "Научно-технологичен парк". Посочена е техническа спецификация и изисквания за изпълнение:

1. Автоматизирана апаратура за потенциометрично и UV определяне на киселинни диссоциационни константи (рКа, включително и в присъствие на ко-солвент), коефициенти на разпределение (logP и logD) и водоразтворимост (logS) на биологично активни вещества (Автоматизирана апаратура) с шест конкретни изисквания;

1. Система за определяне на различни видове клетъчна/мембранна пропускливост (гастроинтестинален тракт, кръвно-мозъчна бариера и кожа) (Системата), с три конкретни изисквания;

1. Изотермален титрационен калориметър с наноклетка, с пет изисквания, между които и скорост на разбъркване не повече от 300 об. /мин. с цел запазване на нативни макромолекули и минимално топлоотдаване в клетката в следствие от механичното триене;

До участие в конкурса е допуснат единственият кандидат [фирма], класиран на първо място с Решение № 93/14.04.2015 г. на изпълнителния директор на [фирма], а на 25.05.2015 г. между [фирма] и [фирма] е сключен договор с предмет доставка, инсталиране и пускане в експлоатация на техническо и технологично оборудване, представляващо: апаратура за физикохимично охарактеризиране на фармацевтични форми за нуждите на in vitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност; лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "In Silico" дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект "Научно-технологичен парк".

В хода на административното производство, започнало по сигнал за допуснати нарушения при осъществяване на обществени поръчки, в т. ч. и обществената поръчка, обявена с Решение № 18, е приета експертиза на външен експерт относно техническата спецификация и показателят "технически преимущества" от методиката за оценка на обществената поръчка. Като се обосновал с установените от експерта факти и изводи на 14.04.2016 г. с писмо №К-26-С-1 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " наложил на [фирма] финансова корекция в размер на 10% от стойността на договор №Д-032-2015 г. /BG161 PO003-1.2.05-0001-С0001-Su-0119 от 25.05.2015 г. с изпълнител [фирма] за нарушение на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); във вр. с т. 11 от Методологията на основание.

Съдът приема, че оспореният акт е издаден по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ вр. чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ от компетентния ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " – министърът на икономиката, който по чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " Развива съображения за спазена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК, в изискуемите срокове по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, при спазване на правото на участие на бенефициера в административното производство по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, но в нарушение на процесуалните правила за липса на мотиви и при нарушение на материалния закон поради липсата на нередност по чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2, (7) Регламент № 1083/2006 вр. с чл. 152, (1) Регламент № 1303/2013. Първоинстанционният съд развива съображения, че [фирма] има качеството на икономически оператор по чл. 2, (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове и е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, но не е налице нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която да съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Решението е правилно и следва да се остави в сила.

Съдът е постановил съдебния акт след анализ на представените с административната преписка допустими писмени доказателства и експертиза на независим експерт. Настоящият съдебен състав намира оплакването на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила за неоснователно. Съгласно чл. 171, ал. 1 и ал. 2 от АПК доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда, като вещи лица съдът може да назначава и служебно. Разпоредбата на чл. 195, ал. 1 от АПК, приложима предвид чл. 144 от АПК, регламентира назначаване на вещо лице, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката и изкуството.

Органът е посочил в решението си, че с приетите от възложителя технически изисквания към три продукта от предмета на доставката, възложителят е нарушил чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм). Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.); техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата за обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); забранява на възложителя да включва в решението, обявлението или документацията условия и изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

В случая съдът служебно не е назначил вещо лице за проверка заключението на независимия експерт дадено в административното производство, тъй като административният орган не е изложил мотиви как и защо в заданието на обществената поръчка техническите характеристики на двата продукта ограничават параметрите на предлаганата техника до точно определения модел и производител – този на P. I., коя е техническата характеристика, посочена в спецификацията, която прави единствено продуктите на P. I.. съответни на изискванията. Само представянето от [фирма] на продукт на P. I.. в офертата не обосновава извод за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.);. Няма изложени мотиви кои от зададените от възложителя шест функционални характеристики на Автоматизираната апаратура фактически водят до продукта на P. I.. и кои са ограничителните функционални характеристики. Липсват мотиви към административния акт и за Системата. Функционалните характеристики на Системата, дадени от възложителя в техническата спецификация, съответстват на предлаганата от P. I.. система "P. E.", но това не доказва, че методът P. дава предимство на произведената от P. I.. Система. Няма яснота коя от дадените от възложителя технически характеристики на Системата е такава, че прави Системата на P. I.. не само съответна на тези изисквания, но й дава предимство като я прави единствено възможната.

Административният орган приема, че в техническата спецификация и за Изотермален титрационен калориметър с наноклетка "са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на фирмата "T. I.", но отново няма мотиви кои са техническите параметри и изисквания, които съответстват на продукта на T. I. и които правят спецификацията водеща единствено към този продукт, след като такава апаратура се произвежда още и от "M.", "[фирма]" и др. В обществената поръчка е участвал само един кандидат. След като Изотермален титрационен калориметър с наноклетка с посочените в техническата спецификация параметри, според органа, се произвежда и от други производители, това изключва нарушение на чл. 32, ал. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);. Освен това органът приема в решението си, че поставеното от възложителя техническо изискване за скорост на разбъркване не повече от 300 об. /мин. от една страна, е обосновано с оглед на целта, за която калориметърът ще се използва (изследване в среда, при която се запазват нативните макромолекули и минималното топлоотдаване в клетката в следствие на механичното триене и се предотвратява деградацията на изследвания протеин) но в същото време посочва, че това е специфична характеристика на предлагания от T. I. калориметър, поради което остава неясно дали въвеждането на такава специфична характеристика е обосновано с целта, за която калориметърът ще се използва или това изискване е несъответно на предмета на обществената поръчка.

При липсата на мотиви съдът не имал основание служебно да назначи вещо лице, тъй като неизлагането на конкретни обстоятелства и съображения не поставя въпроси, за отговора на които да са необходими специални знания. Съдът е възпроизвел в решението си дословно експертизата на независимия експерт, на която административният орган се е позовал изцяло. Видно от съдържанието на решението по чл. 73 от ЗУСЕСИФ не са налице фактически основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за издаване на акта, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК. Представените пред настоящата съдебна инстанция доказателства за компетентността на вещото лице проф П. Д. не може да санира допуснатите процесуални нарушения от страна на касационния жалбоподател при издаване на акта. Дали [фирма] е представител и на "Т. I." и и "P. I.." е без значение за правилното решаване на спора при липсата на мотиви по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. На посочената в касационната жалба страница [интернет адрес] информация в този смисъл няма.

След като не е посочено и съответно доказано нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.); техническите спецификации да не дават възможност за равен достъп за участие в процедурата и да създават необосновани пречки пред конкуренцията, направеният извод от съда за липсата на нередност по смисъла на т. 11 от Методологията има за последица материална незаконосъобразност на акта за налагане на финансова корекция.

Изложените правни съображения налагат оставяне на постановеното съдебно решение в сила. Предвид изхода на спора е основателна претенцията за присъждане на направените по делото разноски в размер на 720 лева (седемстотин и двадесет лева), за което са представени писмени доказателства.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, втора колегия, петчленен състав