Решение № 8571 от 7.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13569/2018 г.

Решение № 8571 от 7.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13569/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Момчилград чрез процесуалния му представител – адвокат М. Сеидахмед против решение № 272 от 20.09.2018 г. по адм. дело № 267/2018 г. на административен съд – Кърджали. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № РД-19-249 от 8.06.2018 г. Правят се възражения за необоснованост, като се развиват доводи, че при провеждане на тръжната процедура са спазени правилата, въведени в Закона за общинската собственост /ЗОС/. Ответната страна – К. Боюклиев изразява чрез процесуалния си представител – адвокат Д. Марев писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна – Ю. Мустафа не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че при постановяване на оспорената заповед, кметът на общината е нарушил разпоредбите на чл. 14, ал. 7 и ал. 8 ЗОС. Те овластяват общинския съвет да определи вида на процедурата за отдаване под наем и началната наемна цена на имота, което в случая не е направено. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от К. Боюклиев против заповед № РД-19-249 от 8.06.2018 г. С нея Ю. Мустафа е определен за класиран на първо място участник, спечелил таен търг за отдаване под наем на описания общински терен, част от УПИ ІІ, кв. 43 с месечна цена в размер на 5800 лева. Възраженията му са бланкетни за наличие на отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК. Съдът е събрал административната преписка за провеждане на търга и въз основа на нея е изложил приетите за установени факти, по които страните не спорят. При извършената служебна проверка за спазване изискванията на материалния закон е приел, че е допуснато нарушение на изискванията на чл. 14, ал. 7 и ал. 8 ЗОС, тъй като липсва решение на общинския съвет за определяне вида на тръжната процедура и началната наемна цена. Наличието на съгласие на общинския съвет е задължително, тъй като предметът на търга е имот, публична общинска собственост. Приел е, че нарушението на императивна законова разпоредба съставлява отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК и е отменил заповедта. Пропуснал е да се произнесе по връщане на преписката и даване на задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е правилно. Видно от данните по делото, процесният терен е част от 116 кв. м. от поземлен имот, публична общинска собственост с обща площ от 26540 кв. м. Целият имот е актуван, като публична общинска собственост с Акт за публична общинска собственост № 736 от 12.12.2013 г. с отреждане за градски парк. В това си качество той попада в обхвата на правна регулация, извършена на законово ниво в ЗОС. Съгласно чл. 8, ал. 1 от него, управлението на имоти – общинска собственост се извършва под общото ръководство и контрол на общинския съвет. В закона са въведени задължителни правила, които следва да се прилагат от всички общини. Разграничени са двата вида общинска собственост – публична и частна и са регламентирани задължителните за спазване изисквания при провеждането на процедури за всяка от тях. С оглед по-голямото обществено значение на публичната общинска собственост, специално по отношение на нея са въведени две задължителни условия в чл. 14, ал. 7 от закона. Първото е ограничението на срока на наемния договор – до 10 години, второто е наличие на решение на общинския съвет. Третото задължително изискване е предмет на самостоятелна уредба в ал. 8 на чл. 14 ЗОС – общинският съвет да определи наемната цена. На подзаконово ниво, редът за предоставяне под наем на общинско имущество се регулира с наредбата по чл. 8, ал. 2, приета от съответния общински съвет при спазване на разпоредбите на ЗОС и на специалните закони. За община Момчилград това е Наредба за реда и условията за провеждане на търгове и конкурси за сключване на сделки за отдаване под наем и разпореждане с общинска собственост, наричана в настоящото изложение "наредбата". В чл. 3, ал. 1, т. 2 от нея е определено, че решението за провеждане на публичен търг при отдаване под наем на имоти – общинска собственост се взема от кмета на общината, когато с решение на общинския съвет му е предоставено това право. В конкретния случай административният орган се позовава на решение № 11 от 26.01.2018 г., обективирано в протокол № 1 от заседание на съвета. Поради това същественият въпрос за преценката на законосъобразността на проведената тръжна процедура, е дали и доколко решение № 11 изпълнява задължителните изисквания на чл. 14, ал. 7 и 8 ЗОС при отдаване под наем на част от общински имот, публична общинска собственост. От значение при преценката е и доколко е изпълнено изискването на чл. 3, ал. 1, т. 2 от наредбата – дали общинският съвет е предоставил правото на кмета да вземе решение за откриване на търга. В Решение № 11 от 26.01.2018 г. на общинския съвет е посочена, като правно основание разпоредбата на чл. 8, ал. 9 ЗОС, задължаваща органа да приеме годишна програма за управление и разпореждане с имотите, общинска собственост. В действителност точното правно основание е т. 2 на ал. 9, тъй като нормата е изменена от 1.01.2018 г., а решението е взето след промяната. То се състои от три точки: С първата е приета Програма за управление и разпореждане с имоти-общинска собственост през 2018 г. С втората е възложено на кмета изпълнението на програмата. С третата той е задължен да я публикува на електронната страница на общината. Съществена част от програмата е раздел ІІІ, б. "А" от нея, в която са описани имотите, които общината възнамерява да предостави под наем. От УПИ ІІ, актуван с АПОС № 736 от 12.12.2013 г. са записани три части: в т. 20 – част от 114 кв. м.; т. 21 – част от 48 кв. м. и т. 22 – част от 115. 61 кв. м. В заповедта за откриване на търга фигурира част от 116 кв. м. с отбелязване, че тя съответства на т. 22 от решението на общинския съвет, която касае част от 115. 61 кв. м. Дори и да се приеме, че това решение удовлетворява изискването на чл. 14, ал. 7 ЗОС, в него не е залегнал основният елемент по чл. 14, ал. 8 ЗОС – не е определена наемна цена. Решението на общинския съвет не съответства по съдържание на пълните изисквания на закона за откриване и провеждане на тръжната процедура. Ето защо изводът на административния съд за допуснато нарушение на закона е обоснован. Отделно от това, от представената административна преписка не става ясно по какъв начин, кметът със заповедта за откриване на тръжната процедура, е определил началната месечна наемна цена в размер на 290 лева. Тази неяснота е довела до изключително голяма разлика в тръжните предложения на четиримата участника: като се започне от предложена от жалбоподателя в първоинстанционното производство сума от 319 лв, премине се през 380 лева, предложена от втория участник, 2500 лева – предложена от третия и 5800 лева – предложена от участника, определен за спечелил търга. Или разликата в предложенията между първия и последния участник е 18 пъти – обстоятелство, което ясно показва възникналите на практика проблеми в резултат на липсата на решение на общинския съвет за определяне на наемната цена. Независимо от факта, че заповедта на кмета на общината за откриване на търга не е обжалвана, допуснатото нарушение на закона още преди откриване на търга, пряко и непосредствено рефлектира върху законосъобразността на проведената тръжна процедура, в това число и върху крайния акт за определяне на спечелил участник. Той е постановен в нарушение на императивна правна норма и е незаконосъобразен при условията на чл. 146, т. 4 АПК, тъй като финализира тръжна процедура, опорочена още в самото й начало. В този смисъл е формирана и практика на Върховния административен съд – решение № 13348 от 7.11.2014 г. по адм. дело № 8457/2013 г. на четвърто отделение, оставено в сила с решение № 5164 от 11.05.2015 г. по адм. дело № 308/2015 г. на ВАС, петчленен състав. И тъй като нарушението на материалноправна норма предшества заповедта за откриване на процедурата, то тя не би могла да бъде отстранена в рамките на тази процедура. Поради това преписката следва да се върне на кмета на общината за прекратяване на обявения търг. Решението на административния съд е правилно и следва да се остави в сила, като се имат предвид и указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в настоящото решение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение