Решение № 4403 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1336/2020 г.

Решение № 4403 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1336/2020 г., III о., докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК) във връзка с чл. 42, ал. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА). Образувано е по касационна жалба от С. Чачов от [населено място], обл. Пазарджик, подадена чрез адв. И. Русчев, срещу решение № 20 от 10.01.2020 г., постановено по адм. д. № 1476/2019 г. от Административен съд - Пазарджик. С него е отхвърлена жалбата против Решение № 76-МИ/23.12.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Стрелча, с което са прекратени предсрочно пълномощията на касатора като кмет на община Стрелча. Касаторът С. Чачов развива доводи за недопустимост и неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Твърди, че съдът се е произнесъл по основание, което не е било предмет на произнасяне от административния орган. Счита, че съдът неправилно приложил чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, приемайки, че касаторът извършва търговска дейност и че не е предприел необходимите действия, изискуеми от закона. Иска обезсилване, евентуално отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът - Общинска избирателна комисия – Стрелча, чрез адв. Колибанеков оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество, е неоснователна. Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд Пазарджик е отхвърлил жалбата на С. Чачов против Решение № 76-МИ/23.12.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Стрелча, взето на основание чл. 87, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 30 и чл. 463 от ИК, във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 5 и ал. 5 от ЗМСМА, с което са прекратени предсрочно пълномощията на касатора. Съдът е установил от фактическа страна, въз основа на Решение № 74 – МИ/03.11.2019 г. на ОИК – Стрелча, че С. Чачов е обявен за избран за кмет на община Стрелча на 03.11.2019 г. След получен на 17.12.2019 г. в ОИК Стрелча сигнал за несъвместимост, на 18.12.2019 г. кметът на община Стрелча е подал заявление с вх. № 194 до ОИК, с което е уведомил Комисията, че е собственик към момента на провеждане на изборите на дружествените дялове на еднолично търговско дружество "Българска асоциация по белот" ЕООД, но по повод постъпило искане за приемане на нов съдружник чрез изкупуване на дружествените дялове, на 02.12.2019 г. е проведено общо събрание на дружеството, изповядана е сделка и е ангажиран адвокат за извършване на действията по вписване в Търговския регистър (ТР) още на 22.11.2019 г. На 20.12.2019 г. председателят на ОбС – Стрелча е изпратил писмо до ОИК – Стрелча, с което е уведомил Комисията, че в деловодството на ОбС – Стрелча е постъпило заявление с вх. № 57/18.12.2019 г. от кмета на общината, с приложени към него копия от документи, с което уведомява председателя, че е собственик на дружествени дялове на "Българска асоциация по белот" ЕООД и е предприел необходимите действия за освобождаване от заеманата длъжност. На същата дата в Комисията е постъпило удостоверение от 19.12.2019 г., издадено от Агенцията по вписванията, от което е видно, че С. Чачов е вписан като едноличен собственик на капитала на "Българска асоциация по белот" ЕООД, а така също и като управител на същото дружество. На 20.12.2019 г., с писмо изх. № 34, ОИК – Стрелча е уведомила оспорващия, на основание чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА, че на 17.12.2019 г. в ОИК – Стрелча е получен сигнал, относно негово нарушение на чл. 41, ал. 1 и ал. 3 от ЗМСМА, за което е извършена проверка и ОИК – Стрелча е получила необходимите документи от компетентните органи, съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗМСМА, като му е указано, че може да направи писмено възражение в тридневен срок от уведомяването му. На 23.12.2019 г. е постъпило възражение. След приемане на възражението, на 23.12.2019 г. е прието оспореното решение на ОИК. От правна страна съдът е счел оспорването за допустимо, а по същество - за неоснователно. Изложил е съображения, че макар и собственик на капитала на еднолично търговско дружество, С. Чачов не е упражнявал, в качеството си на такъв, търговска дейност, а ЗМСМА не предвижда като основание за несъвместимост притежаването на дялове от търговско дружество. Независимо от това, съдът е приел, че в предвидения в чл. 41, ал. 2 от ЗМСМА срок жалбоподателят не се е възползвал от възможността, в качеството си на едноличен собственик, в съответствие с правомощията му по чл. 147, ал. 2 от ТЗ, да освободи управителя на дружеството и да избере за управител на дружеството друго лице, различно от едноличния собственик на капитала; по този начин кметът на община Стрелча не е предприел предписаните от закона действия за освобождаването му от заеманата длъжност управител в едноличното ООД и не е уведомил писмено за това председателя на Общинския съвет и председателя на ОИК. Съдът изрично е обсъдил становището на процесуалния представител на жалбоподателя, че правомощията на оспорващия са прекратени от административния орган само на основание чл. 41, ал. 1, пр. първо от ЗМСМА, а именно че извършва търговска дейност по смисъла на ТЗ и го е счел за неоснователно. В заключение, съдът е счел, че със своето бездействие жалбоподателят не е извършил нарушение по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, във връзка с първата хипотеза, а именно да прекрати извършваната от него търговска дейност по смисъла на ТЗ, но същият, в посочения от цитираната разпоредба срок, не е предприел необходимите действия за освобождаването му от заеманата в търговското дружество длъжност "управител". Съдът е прецизирал, че видно от забраната на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, достатъчно е кметът на общината да заема която и да е от посочените длъжности в управителните органи на търговски дружества или кооперации, за да възникне за него задължението в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати да предприеме необходимите действия за освобождаването му от заеманата в съответното търговско дружество длъжност, което С. Чачов не е сторил. Решението е правилно. Не са налице сочените касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Доводите на касатора се свеждат до два основни пункта – първо, недопустимост на съдебния акт и второ – нарушение на материалния закон, тъй като не е осъществявана търговска дейност от касатора. Не е налице касационно основание по чл. 209, т. 2 АПК. Съдът се е произнесъл с допустим съдебен акт по подадено в срок оспорване срещу решението на ОИК Стрелча, съгласно чл. 42, ал. 5 ЗМСМА вр. чл. 459 ИК. Решението на ОИК е оспорено изцяло. Като основание за издаване на решението са посочени текстовете на чл. 87, ал. 1, т. 1 вр. т. 30 ИК, чл. 463 от ИК вр. чл. 42, ал. 1, т. 5 и ал. 5 ЗМСМА. При постановяване на съдебното решение не са допуснати съществени процесуални нарушения. Административният съд е събрал относимите към спора доказателства и ги е обсъдил по отделно и в съвкупност с всички обстоятелства по делото. Въз основа на събраните доказателства и при спазване на съдопроизводствените правила са формирани изводи относно фактите, които, както вече се посочи, са безспорни. Тези изводи са житейски и логически обосновани. Правните изводи на съда са съобразени с материалния закон. Съгласно чл. 38, ал. 4 от ЗМСМА, пълномощията на кметовете на общини, кметовете на райони и кметства възникват от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 – в случая тази дата е 03.11.2019 г. Разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА забранява на кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им. Целта на разпоредбата е да предотврати всякакви възможности за възникване конфликт на интереси и злоупотреба с власт от страна на визираните в разпоредбата лица. Същата изключва съвместяване на функциите на кмет на община с извършване на търговска дейност и с представителни и управленчески права в търговски дружества. Изискването е строго формално, валидно е за целия период на мандата и е продиктувано от волята на законодателя да изключи всяка потенциална възможност за конфликт на интереси и злоупотреба със служебни права. Тава не е и единственият случай на уредена по законодателен път несъвместимост на дейности - в този смисъл са и разпоредбите на чл. 195 от Закона за съдебната власт, чл. 7 от Закона за държавния служител, чл. 153 от ЗМВР. В този случай нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА разписва, че в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, лице, което осъществява дейност или заема длъжност, посочена в ал. 1, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността или за освобождаване на заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Или за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е необходимо: 1. лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността/ освобождаване на длъжността, визирани в ал. 1; 2. да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет, и 3. да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни. Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА (при изпълнение на процедурата по чл. 42, ал. 3 и ал. 4 от ЗМСМА). От доказателствата по делото се установява по несъмнен и безспорен начин, че към датата на полагане на клетва, т. е. към началния момент на възникване на мандата касаторът е бил едноличен собственик на капитала и управител на "Българска асоциация по белот" ЕООД. Като управител на ЕООД, той попада в една от алтернативно посочените хипотези на несъвместимост по чл. 41 ЗМСМА. Поради това ирелевантни за спора са възраженията, свързани с вида на търговското дружество, неговото наименование и реално извършваната от него дейност. В случая се установява, че касаторът не е изпълнил и трите изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Първото изискване (предприема необходимите действия за прекратяване на дейността) не е изпълнено в срока по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА - до 03.12.2019 г., тъй като според данните от търговския регистър основанието за прехвърляне на дяловете и поемането на управлението от новия едноличен собственик на капитала е от 18.12.2019 г., респективно е внесено за вписване най-рано на тази дата, а вписването е осъществено на 13.01.2020 г. Предприемането на действия по смисъла на чл. 41 ЗМСМА означава не просто предприемане на подготвителни действия - като упълномощаване на адвокат и осъществяване на търговски преговори, за каквито са представени писмени доказателства без достоверна дата. С оглед принципа за правна сигурност, необходимите действия по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА следва да представляват реални и дефинитивни правни действия с достоверна дата, което означава, че най-малкото договорът за продажба на дружествен дял е следвало да бъде сключен до 03.12.2019 г. Субективната невъзможност на една от страните по-договора за сключването му до посочената дата не може да бъде оправдана. Обстоятелството, че срокът за предприемане на съответните действия е едномесечен не е аргумент за неспазването му, след като кандидатът за кмет е длъжен да познава закона и основанията за несъвместимост още преди заемане на длъжността. Освен това касаторът не е изпълнил и другите две изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА - не е уведомил писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия за предприемане на действия по прекратяване на дейността управител на търговско дружество. Тъй като законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА са кумулативни, неизпълнението само на едно от тях е достатъчно да се приеме, че С. Чачов в качеството си на кмет на гр. Стрелча не е изпълнил изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – обстоятелство, което и комисията е посочила. Затова са налице предпоставките на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета, както правилно е приел и първоинстанционният съд. По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора и при липса на възражения относно размера на адвокатското възнаграждение, на ответника следва да се присъдят сторените разноски в размер на 1000 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, трето отделение

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдията Жанета Петрова: Не съм съгласна с мнението на мнозинството от съдебния състав, че решение № 20 от 10.01.2020 г. по адм. дело № 1476/2019 г. по описа на Административния съд - Пазарджик е правилно. Намирам, че решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменено и върнато на Административния съд-Пазарджик за ново разглеждане от друг състав. С решение № 76-МИ/23.12.2019 г. Общинската избирателна комисия-Стрелча прекратила предсрочно пълномощията на С. Чачов, избран за кмет на община Стрелча, на основание чл. 42, ал. 1, т. 5 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, поради неизпълнение на задължението по чл. 41, ал. 3 от същия закон. Съгласно чл. 41, ал. 3 ЗМСМА в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява търговска дейност по смисъла на Търговския закон или е контрольор, управител или прокурист в търговски дружества, търговски пълномощник, търговски представител, търговски посредник, синдик, ликвидатор или участва в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Общинската избирателна комисия приела, че С. Чачов не е прекратил търговската си дейност, извършвана в качеството му на управител и едноличен собственик на "Българска асоциация по белот" ЕООД със седалище и адрес на управление в едномесечен срок от избирането му, считано от 3.11.2019 г. до 3.12.2019 г. Според изложените от комисията мотиви, Чачов предприел действия едва на 18.12.2019 г., а самите предприети от него действия - провеждане на общо събрание на дружеството на 2.12.2019 г., молба от купувач на дружествените дялове от 22.11.2019 г., както и договор за правна защита от 22.11.2019 г, не представлявали прекратяване на търговската дейност по смисъла на закона. В мотивите на постановеното по адм. дело № 1476/2019 г. по описа на Административния съд-Пазарджик решение съдът приел, че С. Чачов не е извършил нарушение по чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, изразяващо се в това, че не е прекратил търговската си дейност. От негова страна обаче имало допуснато нарушение. В рамките на определения от закона срок С. Чачов не е предприел необходимите действия за освобождаването му от заеманата от него длъжност управител на търговското дружество, което съставлявало основание за предсрочно прекратяване на пълномощията му. По тези съображения съдът. отхвърлил подадената от Чачов жалба срещу решение № 76-МИ/23.12.2019 г. на Общинската избирателна комисия-Стрелча. Предмет на съдебна проверка, както изрично е записано в чл. 168, ал. 1 АПК, е законосъобразността на административния акт, която съдът проверява на всички основания по чл. 146 АПК. В случая първоинстанционният съд не е възприел основен за произнасянето на комисията правен извод, но е извел законосъобразността на решението за предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета на община Стрелча, замествайки извода на комисията със свой. Съдът не е имал правомощието да стори това. Административният съд е длъжен да провери законосъобразността на оспорения пред него административен акт със съдържанието, с което е издаден. Той не може да прави нови фактически констатации и правни изводи вместо административния орган, ръководен от разбирането, че резултат от произнасянето му съвпада с резултата от произнасянето на органа. По аргумент от чл. 173, ал. 1 АПК, съдът може да се произнесе вместо административния орган, само когато отмени или обяви за нищожен административния акт, и то, ако естеството на акта позволява това. За разлика от гражданският съд, административният съд не е компетентен да основе решението си върху приетите от него за установени обстоятелства и върху закона, а само върху преценката по законосъобразността на административния акт. Разпоредбата на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА урежда няколко хипотези, поради което установените фактическите обстоятелства следва да се подведат под точното правно основание. Само тогава съдът би могъл да се достигне до заключение, че издаденият административен акт е законосъобразен. Съдия: /Жанета Петрова/