Решение № 4618 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1179/2019 г.

Решение № 4618 от 28.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1179/2019 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "ПСТ Груп" ЕАД представлявано от изпълнителния директор, против Решение № 1437 от 20.12.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-979/07.11.2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на "ПСТ Груп" ЕАД, срещу Решение № РД-04-456/16.10.2018 г. на кмета на община Костенец за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Реконструкция и подмяна на главен довеждащ водопровод от водохранилище "Чавча" и "Крайна" до напорни резервоари висока и ниска зони на гр. Костенец", и с което касаторът е бил отстранен от процедурата. На "ПСТ Груп" ЕАД са възложени и разноски. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е незаконосъобразно които по съществото им могат да бъдат отнесени към отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК, а именно за неправилност поради нарушение с материалния закон и необоснованост. Основно се твърди, че при произнасянето си възложителят не е спазил етапа, от който да продължи процедурата съгласно указанията дадени с предходното Решение № 1023 от 13.09.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-573/5.07.2018 г., в която връзка претендира решението на КЗК и на възложителя да бъдат отменени като незаконосъобразни и преписката бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от момента на последното законосъобразно действие, а именно етапа предхождащ преценката на техническото му предложение или прекратяване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба. Ответникът – кмета на община Костенец чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Заинтересованите страни - Обединение "Каримпекс-Мико-Д" ДЗЗД, "Каримпекс 1" ЕООД участник в Обединение "Каримпекс-Мико-Д" ДЗЗД и "Мико-Д" ООД участник в Обединение "Каримпекс-Мико-Д" ДЗЗД чрез процесуални представители адв. Йотова и адв. Попов, релевират доводи за неоснователност на касационната жалба, развити и в писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД-04-121 от 04.04.2018 г. кметът на община Костенец е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и подмяна на главен довеждащ водопровод от водохващане "Чавча" и "Крайна" до напорни резервоари висока и ниска зони на гр. Костенец". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В раздел V. "Критерий за възлагане. Методика за определяне на комплексната оценка" от документацията за обществената поръчка е заложена методика за оценяване на офертите на участниците в процедурата по показатели: Технически показател: П1 "Работна програма за качествено изпълнение на предмета на поръчката", която се извършва посредством 3-степенна скала за оценяване и включва Организационен план-стратегия - (описание/текстова част) и дейности при СМР, които в своята разработка трябва задължително да съдържат обособени части, и Финансов показател: П2 "Предложена цена". След проведената процедура, на 11.06.2018 г., кметът на община Костенец е издал Решение № РД-04-249/11.06.2018 г. С решението, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и отразени резултати с мотиви подробно изложени в протокол № 1 от 16.05.2018 г., протокол № 2 от 07.06.2018 г. и Доклад с вх. № 12-20 от 11.06.2018 г. на комисия, назначена със Заповед № РД-04-201 от 16.05.2018 г. на кмета на община Костенец за провеждане на открита процедура на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и подмяна на главен довеждащ водопровод от водохващане "Чавча" и "Крайна" до напорни резервоари висока и ниска зони на гр. Костенец" е обявено следното класиране на участниците в процедурата: 1-во място - с 97. 04 точки Обединение "Каримпекс - Мико-Д" ДЗЗД, 2-ро място - с 83. ЗЗ точки "ПСТ Груп" ЕАД. С решението класирания на първо място участник е избран за изпълнител на процедурата. Това решение е обжалвано пред КЗК от "ПСТ Груп" ЕАД. С Решение № 1023 от 13.09.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-573/5.07.2018 г. е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-04-249/11.06.2018 г. на кмета на община Костенец за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и подмяна на главен довеждащ водопровод от водохващане "Чавча" и "Крайна" до напорни резервоари висока и ниска зони на гр. Костенец", открита с Решение № РД-04-121 от 04.04.2018 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап последното законосъобразно действие, а именно-ново оценяване на техническото предложение на жалбоподателя "ПСТ Груп" ЕАД при съобразяване с мотивите на решението. В тях е посочено, че "При оценяването обаче на последното помощният орган на възложителя единствено пресъздава текста заложен в методиката за оценяване, кореспондиращ на скалата за оценяване с 20, т. на съответното предложение по показателя П1 - "Работна програма за качествено изпълнение на предмета на поръчката", без да изложи определени аргументи, обосноваващи така получената оценка от страна на жалбоподателя. Това на практика означава, че комисията по провеждане на процедурата не е извършила нужната в хипотезата на оценяване на горепосочения субективен показател аналитична дейност, което процедурно нарушение по своята същност може да бъде приравнено на неизлагане на мотиви за осъществената оценителна дейност. " След връщане на преписката, помощната на възложителя комисия е продължила работата си с ново оценяване на техническото предложение на "ПСТ Груп" ЕАД по показател П1, при което е установено, че на стр. 000204 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Дъга 11°, 22°, 30° - сегментна, SDR 11; на стр. 000205 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Дъга 11°, 22°, 30° - сегментна, SDR 17; на стр. 000206 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Дъга 45° - сегментна, SDR 17; на стр. 000207 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Дъга 60° - сегментна, SDR 11; на стр. 000208 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Дъга 60° - сегментна, SDR 17; на стр. 000209 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Дъга 90° - сегментна, SDR 11; на стр. 000210 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Дъга 90° - сегментна, SDR 17; на стр. 000217 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Тройник - сегментен, с диаметри от o 90 до o 630 мм, SDR 11 - за работно налягане PN 10, Изпълнение: за челно заваряване, не усилен, коефициент за намаляване на налягането 0, 65 при SF = 1, 25; на стр. 000218 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Тройник - сегментен, с диаметри от o 90 до o 630 мм, SDR 17 - за работно налягане PN 6, Изпълнение: за челно заваряване, не усилен, коефициент за намаляване на налягането 0, 65 при SF = 1, 25; на стр. 000219 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Тройник-редуктивен - сегментен, Изпълнение: за челно заваряване, с усилване, за пълно експлоатационно налягане; на стр. 000227-000228 от техническото предложение са представени каталожни данни за HDPE Тройник - сегментен, усилен; на стр. 000058 от техническото предложение "ПСТ Груп" ЕАД посочва, че "За осигуряване на качеството на крайния продукт се гарантира влагането на материали, придружени със сертификати за качество и произход и отговарят на изискванията на Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на строителни продукти. "Цитираната наредба е отменена през 2006 г., и с ПМС № 325 от 06.12.2006 г. Наредба за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на строителните продукти, влиза в сила от 01.01.2007 г. Тази наредба също е отменена с влизането в сила на действащата Наредба № РД-02-20-1 от 5 февруари 2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България. Предвид това, че възложителят е заложил изискване водопроводите да се изпълнят от полиетиленови тръби висока плътност PE100 за налягане 16 атм (PN16) и за налягане 10 атм (PN10). Всички тръби е необходимо да бъдат произведени в съответствие със стандарта БДС EN 12201-2: 2011+А1: 2013 или еквивалентен. Фасонните части за челно заваряване трябва да отговарят на БДС EN 12201-3: 2011+А1: 2013 или еквивалентен и да бъдат инжекционно лети - не се допуска използването на сегментно заварени фасонни части (изработени от сегменти тръби), а участникът по посочените позиции е предложил сегментни части ( конструктивни елементи) за изпълнение на поръчката. При тези данни е безспорно, че техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, поради което извода на помощната комисия, че предвид тези обстоятелства на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП следва да бъде предложен за отстраняване от процедурата и да не бъде допускан до оценяване по показател П2 са правилни. Въз основа на Доклад с вх. № 12-35 от 15.10.2018 г. от работата на комисия по провеждане на обществена поръчка с процесния предмет, кмета на Община Костенец с Решение № РД-04-456/16.10.2018 г. е обявил класирането на участниците, участника определен за изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "КАРИМПЕКС - МИКО-Д" ДЗЗД и отстранените участници, в т. ч. "ПСТ Груп" ЕАД и мотивите за това. Този административен акт по жалба на "ПСТ Груп" ЕАД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на жалбоподателя като участник в процедурата както и липсата на основания за отмяна на извършеното класиране. Постановеното решение е правилно. При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е отстранен, не се установяват визираните от него нарушения. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. Видно от данните по преписката, тези възможности е следвало да бъдат използвани по-активно от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност това "КРИТЕРИИ ЗА ОЦЕНКА НА ОФЕРТИТЕ" по показател П1. В случая техническото предложение на касатора (в частност предложените сегментни части при наличие на изрична забрана за такива) е било несъответно на изискванията на възложителя и правилно е било преценявано като такова като в тази връзка са изложени обективни мотиви. От друга страна е неоснователен довода, че помощната комисия е процедирала в нарушение на указанията на КЗК, дадени в предходното отменително решение относно етапа, от който да продължи процедурата. В него изрично е посочено, че връща за ново оценяване на техническото предложение на жалбоподателя "ПСТ Груп" ЕАД. Това се отнася за показателя П1, включващ Организационен план-стратегия - (описание/текстова част) и дейности при СМР. Именно относно изпълнението на вторите са установени визираните несъответствия при предложените сегментни части и относимата правна уредба. Техническото предложение П1 правилно отново е преценявано в неговата цялост, защото това кореспондира на указанията на КЗК. Ако процедирала по друг начин, комисията би упражнила превратно властта си, делегирана й от възложителя, което би било нарушение на административнопроизводствените правила и би довело до незаконосъобразност. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участник, респ. отстраняване на участник. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Разноски от ответните и заинтересовани страни не са претендирани, поради което такива не се присъждат. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,