Решение № 12052 от 11.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6943/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (ДП НКЖИ), срещу Решение 2559 от 17.04.2024 г. на Административен съд - София град (АССГ) по адм. дело 2935/2023 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на ДП НКЖИ, срещу Решение ФК-7 от 07.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 г. (ОПТТИ), в частта, в която на ДП НКЖИ е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор 11504 от 16.09.2021 г. за Обособена позиция 1 с ДЗЗД Инженеринг Надлези, Договор 11403 от 23.04.2021 г. за Обособена позиция 3 с Трейс Груп Холд АД и Договор 11409 от 29.04.2021. за Обособена позиция 5 с Щрабаг ЕАД, и 25% от допустимите разходи по Договор 11402 от 23.04.2021 г. за Обособена позиция 4 с Трейс Груп Холд АД, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), както и на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), класифицирани съответно по т. 11, б. б) и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).

Касационният жалбоподател Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура, счита решението в обжалваната му част за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото констатирано с акта нарушение твърди, че съобразно трайната съдебна практика на ВАС, на която се позовава, не е налице нередност, тъй като процесното изискване е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра, като тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. Сочи, че видно от текста на документацията за участие в процедурата, регистрацията не се изисква от членове на обединението доказващи опит и персонал, отговорни за доставки, изпълняващи дейности по проектиране, транспорт и др. дейности при изпълнение на поръчката, а изискването е само към тези, които ще изпълняват строителни работи. В този смисъл счита, че не е налице изискване в нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП.

По отношение на второто констатирано от органа нарушение твърди, че съгласно предварително обявените условия на възложителя, на оценка подлежи общата продължителност на прозорците. Позовавайки се на приетата в производството съдебно-техническа експертиза, сочи, че в различните части от предложението за изпълнение на поръчката на Трейс Груп Холд АД, а именно Технология за изпълнение на строителните дейности, Таблица 1 и Работен график, общата продължителност на прозорците е 88 часа, като установената явна аритметична грешка вътре в Таблица 1, не се отразява върху посочената в нея обща продължителност на прозорците от 88 часа. Твърди, че от приложените доказателства и приета съдебно-техническа експертиза в първоинстанционното производство безспорно е доказано, че в частите от Техническото предложение на участника съставляващи по същество Технология за изпълнение на строителните дейности и Работен график, посочените като брой и продължителност влакови и електрически прозорци и дейностите, които ще се изпълняват в прозорци, си съответстват. Сочи, че Таблица 1 не е част от технологията за изпълнение на строителните дейности, нито е част от Работния график, с оглед на което не са налице предвидените в документацията за участие в процедурата основания за отстраняване на участника от по-нататъшно участие.

Прави искане решението да бъде отменено в обжалваната част. Претендира разноски по делото въз основа на представен списък. Касаторът ДП НКЖИ се представлява от юрк. Д. Кирилова.

Ответникът по касационната жалба на ДП НКЖИ - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата.

Прави искане съдът да остави в сила решението в обжалваната му част.

Постъпила е и касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 г., срещу Решение 2559 от 17.04.2024 г. на АССГ по адм. дело 2935/2023 г., в частта, с която е отменено негово Решение ФК -7 от 07.03.2023 г., в частта, в която на предприятието е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 11410 от 29.04.2021 г. по Обособена позиция 6 с "Щрабаг" ЕАД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, класифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 2020 г., счита решението, в обжалваната му част, за недопустимо, алтернативно неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Твърди недопустимост на решението в обжалваната част, тъй като съдът се е произнесъл по въпрос, за който не е сезиран.

На следващо място счита, че извършената проверка на офертата на отстранения участник не потвърждава констатациите на комисията, отразени в Протокол 16 от 11.01.2021 г. Сочи, че анализът на техническото предложение на участника показва, че посочените като брой и продължителност влакови и електрически прозорци в Технологията за изпълнение на строителните дейности съответстват на представените като брой и продължителност влакови и електрически прозорци в Работния график, поради което изводът на комисията, че са налице несъответствия между отделните части на техническото предложение на участника по отношение на т.нар. прозорци, не съответства на документите по процедурата. Според касатора не става ясно въз основа на какви доказателства съдът е направил обратния извод.

Оспорва и решението, в частта за разноските. Сочи, че съдът е уважил жалбата на ДП НКЖИ единствено в частта по отношение на Констатация 3 от оспорваната финансова корекция, като неправилно е осъдил ответника да понесе разноските изцяло за заплатената от ищеца държавна такса за обжалване в размер на 1700 лв. и неправилно са присъдени 500 лв. депозит за вещо лице, за експертиза, която е възложена по искане на ищеца, и която касае единствено Констатация 2, която съдът е потвърдил като законосъобразна. Счита, че предвид изхода на спора този депозит следва да е за сметка на жалбоподателя, а не на ответника.

Прави искане решението да бъде обезсилено, алтернативно отменено като неправилно в обжалваната част. Претендира разноски по делото. Ръководителят на УО на ОПТТИ се представлява от експерти Йорданов и Георгиева.

Ответникът по касационната жалба на ръководителя на УО на ОПТТИ - ДП НКЖИ, изразява становище за неоснователност на жалбата.

Прави искане съдът да остави в сила решението в обжалваната му част.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество касационните жалби са основателни.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

На 20.11.2017 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ДОППИ-12 между Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 -2020 г. и ДП НКЖИ за изпълнение на проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2" на стойност до 563 158 135, 86 лева.

На 06.03.2020 г. с Решение 23 на генералния директор на ДП НКЖИ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране и изграждане на 12 пътни надлези и един пътен подлез в междугарието Маноле Белозем и железопътни участъци Михайлово Х. Аспарух и Безмер Черноград на мястото на съществуващи прелези по проект Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2, с шест обособени позиции.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://zop.rail-infra.bg:3737/DocumentList.aspx?SXHmTXofHwDwbQ16LrgVPNqrJITcFR1F.

На 16.09.2021 г. между ДП НКЖИ и ДЗЗД Инженеринг Надлези е сключен Договор 11504 за Обособена позиция 1, на стойност 5 196 405,89 лв. без ДДС.

На 23.04.2021 г. между ДП НКЖИ и Трейс Груп Холд АД е сключен Договор 11403 за Обособена позиция 3 на стойност 6 323 853,89 лв. без ДДС.

На 23.04.2021 г. между ДП НКЖИ и Трейс Груп Холд АД е сключен Договор 11402 за Обособена позиция 4 на стойност 6 819 859,04 лв. без ДДС.

На 29.04.2021 г. между ДП НКЖИ и Щрабаг ЕАД е сключен Договор 11409 за Обособена позиция 5 на стойност 4 475 064,56 лв. без ДДС.

На 29.04.2021 г. между ДП НКЖИ и Щрабаг ЕАД е сключен Договор 11410 за Обособена позиция 6 на стойност 6 364 216,89 лв. без ДДС.

На 31.01.2023 г. ръководителят на УО на ОПТТИ е уведомил ДП НКЖИ за установени нередности по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 10.02.2023 г. ДП НКЖИ е представило възражение срещу първите две констатирани от органа нередности.

На 07.03.2023 г. с Решение ФК-7, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПТТИ е определил на ДП НКЖИ финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договорите по Обособени позиции 1,3 и 5, 25% по договора по Обособена позиция 4 и 25% по договора по Обособена позиция 6, за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС ограничително изискване, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. Нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по Обособена позиция 4, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. Нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП - неоснователно отстранен участник по Обособена позиция 6, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-08-201 от 05.05.2022 г. на министъра на транспорта и съобщенията за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 -2020 г.

По делото е приета съдебно-техническа експертиза (СТЕ).

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел е, че част от решението е издадено в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото констатирано от органа нарушение съдът е приел за правилни изводите на административния орган, че с поставяне на процесното изискване, от страна на възложителя е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП, като е ограничена възможността за участие в процедурата на обединения, в които само едно или няколко от включените лица са вписани в ЦПРС за посочената категория строежи.

По отношение на второто установено от органа нарушение, съдът е приел за доказано, че участникът, определен за изпълнител по Обособена позиция 4 е представил Предложение за изпълнение на поръчката, в което, в табличен вид, е представена информация за влаковите и електрически прозорци (вид, брой и продължителност), които предвижда да ползва за изпълнение на обекта, като посочената в колона 6 Продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци (Ппр) не съответства на броя на прозорците (Бпр) и времетраенето на прозорците (Впр), посочени в колони 5 и 4 към таблицата. Прието е, че Ппр не е определена от участника чрез прилагане на формулата, посочена в колона 6 на Таблица 1 към Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, а именно като произведение на Бпр и Впр от съответния вид. Приет е за правилен изводът на органа, че в резултат подлежащата на оценка обща продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци неправилно е изчислена от участника на 88 часа, вместо на 124 часа съгласно формулата, посочена в Таблица 1 към методиката за оценка на офертите. Освен това е установено, че броят и продължителността на влаковите и електрическите прозорци, посочени в таблицата към Раздел II от предложението не съответства на представените като брой и продължителност влакови и електрически прозорци в Работния график. Обоснован е извод, че допуснатият от участника пропуск действително не дава възможност за формиране на обективна оценка по показател Т2 Работа в режим на прекъсване на влаковото движение прозорци от Методиката.

По отношение на третото констатирано от органа нарушение съдът е приел, че то не е осъществено. Изложил е, че от доказателствата по делото безспорно се установява, че в техническото предложение на участника по Обособена позиция 6 - ДЗЗД Инженеринг Надлези има разминавания и правилно участникът е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Според съда в случая не се касае за техническа грешка при изчисляване, а за съществено разминаване на съществени данни между Технология за изпълнение на строителните дейности и Работен график, които са в основата на изпълнение на поръчката.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт, в частта, с която е определена финансова корекция по договора по Обособена позиция 6 и законосъобразност в останалата му част.

Решението е недопустимо в отменителната част.

За да бъде едно съдебно решение допустимо е необходимо съдът да се е произнесъл при наличие на положителните процесуални предпоставки, съответно при липсата на отрицателните такива, за съществуване и упражняване на правото на жалба, както и да се е произнесъл по и в рамките на това, с което е сезиран. Произнасянето на съда по нещо, за което не е сезиран, прави съдебното решение в тази част недопустимо, тъй като е постановено в нарушение на диспозитивното начало.

В жалбата, с която ДП НКЖИ е сезирал административния съд, изрично се сочи, че се оспорва административният акт в частта му: по Констатация 1, за която УО налага 5% от всеки допустим разход, финансиран от БФП по сключените договори за Обособени позиции 1, 3 и 5 и по Констатация 2, за която се налага 25% от всеки допустим разход, финансиран от БФП по сключения договор за Обособена позиция 4. В петитума на жалбата изрично е направено искане за отмяна на решението в обжалваната част.

При така формираната воля на бенефициера за сезиране на съда, първоинстанционният съд е отменил оспорения акт, в частта, с която е определена финансова корекция по договора по Обособена позиция 6, за която не е бил сезиран. Съдът се произнесъл въпреки липсата на надлежно упражнено право на жалба, т. е. произнесъл се е свръх петитум. Това произнасяне винаги е недопустимо и касационната инстанция следва да обезсили решението и прекрати производството в тази му част.

Неоснователни са възраженията на ДП НКЖИ, че решението за финансова корекция представлява един индивидуален административен акт и за него е относима разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК.

Действително оспореният административен акт е един, но с него са определени финансови корекции по пет различни договора с изпълнители. Констатираната с Констатация 3 нередност засяга единствено допустимите разходи по договора по Обособена позиция 6, съответно е послужила за основание за определяне на финансова корекция единствено по този договор, която финансова корекция има самостоятелно действие. Неоспорването й е стабилизирало акта в тази част, както основателно сочи и ръководителят на УО.

Предвид изложеното доводът на касатора ръководителя на УО на ОПТТИ, за недопустимост на обжалваното съдебно решение в частта, с която е отменен акта му досежно определената финансова корекция по договора с изпълнител по Обособена позиция 6 са основателни. С оглед на това съдът следва да обезсили съдебното решение в тази част.

В допустимата си част съдебното решение е неправилно.

Доводите на касатора ДП НКЖИ за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция по договорите с изпълнители по Обособени позиции 1, 3, 4 и 5.

По нарушението на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

Съгласно Раздел III.1.1 Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри от обявлението за обществената поръчка, общо за шестте обособени позиции и подточки 2.1.1, т. 2 Критерии за подбор, Раздел III Изисквания към участниците от документацията за обществена поръчка, участникът трябва да бъде вписан в Централен професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България за изпълнение на строежи от втора група: строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър от строителя (ПРВВЦПРС), първа категория строежи, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2.1 от ПРВВЦПРС, а чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Възложителят е направил уточнение, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.

Административният орган е приел, че по аргумент от чл. 3, ал. 3 ЗКС е достатъчно един от членовете в обединението да има регистрация по ЗКС за необходимата категория строежи, като нито ЗКС, нито Закона за устройството на територията (ЗУТ) изискват специална регистрация на всеки от членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи, още повече всеки от тях да е регистриран за изискуемата категория строежи. Според органа регистрацията по ЗКС не попада в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП. Обосновава извод, че изискването е незаконосъобразно, тъй като противоречи на чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС, като освен това необосновано ограничава конкуренцията, тъй като без правно основание изключва от участие в процедурата лица, които не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената от възложителя категория строежи, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението па строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.

Този извод е неправилен.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая, противно на изводите на административния орган и първоинстанционния съд, възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности.

Същевременно е безспорно, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж първа категория, втора група. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

С оглед горното изводът на органа, възприет и от първоинстанционния съд, за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС е неправилен.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

Съгласно Приложение 4 Методика за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за обществената поръчка, на техническа оценка подлежат само оферти, чиито предложения за изпълнение на съответната обособена позиция отговарят на изискванията на възложителя, техническите спецификации и приложимата нормативна уредба. Ако това условие не е изпълнено, то техническото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата.

Съгласно Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, за формиране на оценка по показател Т2 Работа в режим на прекъсване на влаковото движение прозорци, участникът трябва да опише предложените от него влакови и електрически прозорци по брой и времетраене в часове, които ще са му необходими за изпълнение на строителните дейности. Допълнително е пояснено, че данните подлежат на оценка, съгласно методиката за оценка и трябва да бъдат предоставени в технологията за изпълнение на строителните дейности по съответната обособена позиция, в табличен вид съгласно Таблица 1 към методиката. В Таблица 1 към методиката, възложителят е посочил начин на изчисление и формула, по която следва да бъде изчислена подлежащата на оценяване продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци. На оценка подлежи общата продължителност на прозорците.

Съгласно Раздел II Технология за изпълнение на строителните дейности, Приложение А, Специфични изисквания за изготвяне на техническото предложение на участник по съответната обособена позиция от Приложение 4 Методика за определяне на комплексната оценка на офертите; броят и продължителността на влаковите и електрически прозорци, трябва да са видни от предложената от всеки участник по съответната обособена позиция технология за изпълнение на строителните дейности и от Работния график. Ако това условие не е изпълнено, то техническото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшното участие в процедурата.

В същия раздел на Приложение А към методиката е заложено, че, техническото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата, в случай че:

• посочените като брой и продължителност влакови и електрически прозорци в технологията за изпълнение на строителните дейности не съответстват на представените като брой и продължителност влакови и електрически прозорци в Работния график;

• дейностите, предвидени за изпълнение във влакови и електрически прозорци, описани в технологията за изпълнение на строителните дейности, не съответстват на дейностите, предвидени за изпълнение във влакови и електрически прозорци, описани в Работния график.

Административният орган е установил, че на стр. 796 от офертата на Трейс Груп Холд АД избран за изпълнител участник по Обособена позиция 4, като част от Раздел II Предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция 4 (Образец 2-4 от Документацията за участие), в табличен вид е представена информация за влаковите и електрически прозорци (вид, брой и продължителност), които предвижда да ползва за изпълнение на обекта, както следва:

• 14 броя прозорци с времетраене на прозореца 6 часа и продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци 36 часа;

• 2 броя прозорци с времетраене на прозореца 4 часа и продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци 8 часа;

• 16 броя прозорци с времетраене на прозореца 2 часа и продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци 44 часа.

Органът е приел, че посочената в колона 6 Продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци (Ппр) не съответства на броя на прозорците (Бпр) и реметраенето на прозорците (Впр), посочени съответно в колона 5 и колона 4 на таблицата към Раздел II на Предложение за изпълнение на поръчката за обособена позиция 4. Установено е, че същата не е определена от участника чрез прилагане на формулата, посочена в колона 6 на Таблица 1 към методиката, а именно като произведение на броя (Бпр) и времетраенето на прозорците (Впр) от съответния вид. В резултат на това положение подлежащата на оценка на обща продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци е прието, че е изчислена неправилно от участника на 88 часа, вместо на 124 часа съгласно формулата, посочена в Таблица 1 към методиката за оценка на офертите. Според органа в методиката не е предвидена възможност за преизчисляване на общата продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци от страна на комисията. Обоснован е извод, че допуснатият от участника пропуск не дава възможност за формиране на обективна оценка по показател Т2.

Констатирано е още, че на стр. 855 от офертата на Трейс Груп Холд АД, в Работния график за изпълнение на дейностите по изграждане на съоръженията (Раздел IV от Предложение за изпълнение на поръчката за обособена позиция 4) са посочени общо 30 броя влакови и електрически прозорци (D 7 до ID 24), в това число: 6 броя прозорци с времетраене на прозореца 6 часа; 2 броя прозорци с времетраене на прозореца 4 часа; 22 броя прозорци с времетраене на прозореца 2 часа.

Обоснован е извод, че броят и продължителността на влаковите и електрическите прозорци, посочени в таблицата към Раздел II от Предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция 4 не съответства на представените като брой и продължителност влакови и електрически прозорци в Работния график.

Прието е, че комисията по разглеждане и оценка на офертите не е установила несъответствията между изискванията на възложителя и техническото предложение на избрания участник, както и несъответствията между отделните части от техническото предложение на участника, в резултат на което е сключен договор за възлагане на обществена поръчка в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Тези изводи са неправилни.

Видно от изложените по-горе фактически данни и приложените по делото доказателства, констатираното от органа несъответствие се състои в некоректно посочване в Технология за изпълнение на строителните дейности, Таблица 1 по Обособена позиция 4 на броя (14) прозорци с времетраене на прозореца 6 часа и продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци 36 часа. Видно от Работния график за същата позиция е посочено 6 броя прозорци с времетраене на прозореца 6 часа или 36 часа продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци. Изводът, че се касае за техническа грешка при изписването на цифрата 14 следва не само от произведението на посочените по-горе броя прозорци и часове, но и от изчислената обща продължителност на прекъсванията на влаковото движение в режим на прозорци по трите позиции, която и в Таблица 1 и в Работния график е 88 часа. Следователно не се касае и за грешка в изчислението, както приемат и органът и съдът, а за техническа грешка. Този извод се потвърждава и от приетата по делото СТЕ, където вещото лице е направило анализ на Таблицата за описание на режимна работа по Обособена позиция 4, от където е видно, че са предвидени 30 прозореца за 88 часа. Допуснатата очевидна техническа грешка в посочване на стойността на Впр по едната позиция в Таблица 1, нито е повлияла на предложението, нито води до твърдяното несъответствие между Технологията за изпълнение на строителните дейности, Таблица 1 и Работния график. С отговорите на поставените въпроси в СТЕ, както и от доказателствата по делото, се установява, че в различните части от Предложението за изпълнение на поръчката на Трейс Груп Холд АД, а именно Технология за изпълнение на строителните дейности, Таблица 1 и Работен график общата продължителност на прозорците е 88 часа.

Освен това, съгласно предварително обявените условия на възложителя, на оценка подлежи общата продължителност на прозорците, поради което е неправилен изводът на административния орган, че допуснатият от участника пропуск не дава възможност за формиране на обективна оценка по показател Т2.

Следователно изводът на органа, възприет и от съда за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП е неправилен.

С оглед изложеното доводите на касатора НК ДПЖИ за неправилност на съдебното решение в обжалваната му част са основателни. Съдебното решение следва да бъде отменено в обжалваната му част като неправилно и вместо него да бъде постановено друго, с което Решение ФК-7 от 07.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОПТТИ бъде отменено, в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договорите по Обособени позиции 1, 3 и 5, и 25% от допустимите разходи по договора по Обособена позиция 4.

При този изход на спора на касатора ръководителя на УО на ОПТТИ следва да бъдат присъдени направените пред касационната инстанция разноски в общ размер на 1 800,00 лв., от които 1 700,00 лв. внесена държавна такса и 100,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

На касатора НК ДПЖИ следва да бъдат присъдени претендираните и доказани разноски за двете съдебни инстанции в размер на 4 100,00 лв., от които по 1700,00 лв. дължима и заплатена държавна такса за двете съдебни инстанции, 500,00 лв. внесен депозит за вещо лице и по 100,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд