Решение № 4923 от 18.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6988/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Община Пазарджик против решение 283 от 09.05.2023 г. по адм.д. 929/2022 г. на Административен съд - Пазарджик, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-868 от 26.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът твърди, че решението е неправилно поради постановяването му при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът необосновано е приел, че Община Пазарджик е допуснала незаконосъобразно изменение на сключения с избрания в откритата процедура изпълнител на обществената поръчка, без да анализира обективно и всестранно доказателствата по делото и без да съобрази, че няма никакви писмени доказателства, сочещи на сключено съглашение между страните по договора за такова изменение. Оспорва извода на съда, че чрез други действия е доказано посоченото от издателя на акта нарушение на Закона за обществените поръчки, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Касаторът оспорва извода на съда за законосъобразност на посочената в акта правна квалификация на приетото от органа нарушение. Иска отмяна на съдебното решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на възнаграждение за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект "Изпълнение на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Пазарджик I етап" бенефициерът Община Пазарджик е провел открита процедура по обществена поръчка с предмет "Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик I Етап" с 13 обособени позиции (ОП). За ОП 9 са подадени две оферти и възложителят е сключил договор за изпълнение със "Заводски строежи - ПС - Пазарджик" ЕАД. Във връзка с постъпил сигнал за нередност 2007 по отношение на ОП 9 е извършена проверка, в хода на която е констатирано нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки. Констатациите са изпратени на бенефициера, който в законоустановения срок е дал писмено възражение. С оспореното пред АС - Пазарджик решение РД-02-36-868 от 26.09.2022 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР е приел, че Община Пазарджик незаконосъобразно е изменила срока на сключения договор с изпълнителя по ОП 9. Според органа бенефициерът е допуснал съществено изменение на сключения договор за изпълнение по тази обособена позиция, тъй като неправомерно е удължил срока за извършване на строително-монтажните работи (СМР) - вместо за 50 дни съгласно договора, СМР са приключили за 97 дни, като възложителят е приел изпълнението и не е начислил предвидените в договора неустойки. Предвид обстоятелството, че срокът за изпълнение е бил елемент от критериите за оценка на офертите, органът е направил извод, че изменението е съществено и са засегнати потенциални участници в процедурата за тази обособена позиция. Според органа, направените с акт обр. 10 констатации, обосноваващи спирането на дейностите от 14.09.2020 г. и възобновени с акт обр.11 на 05.11.2020 г., са оборени от представените актове за установяване на извършените СМР, от които е видно, че част от дейностите, извършени след възобновяването на изпълнението, са били неотносими към причината за спиране на дейността, а именно "неосигурен достъп до всички избени помещения в сградата, което възпрепятства изпълнението на СМР". С тези мотиви органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 23 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция 25% върху размера на допустимите разходи по договора, сключен със "Заводски строежи - ПС - Пазарджик" ЕАД по ОП 9. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон. Обосновал е извод за доказаност на посоченото от органа нарушение, тъй като възложителят е допуснал незаконосъобразно изменение на срока за изпълнение по договора с изпълнителя за ОП 9 и е отхвърлил жалбата на Община Пазарджик като неоснователна. Решението е неправилно. Правилен е изводът на съда за компетентност на издателя на оспорения акт и за спазена процедура по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ. По делото не е спорно, че договорът за изпълнение със "Заводски строежи - ПС - Пазарджик" е сключен при предложен от този участник срок за изпълнение от 50 дни. Съгласно документацията на проведената процедура, максималният срок, заложен за изпълнение на поръчката, е 150 дни. Според книгата с указания за изпълнение на поръчката, за изпълнение на СМР срокът не може да бъде по-дълъг от 100 календарни дни, считано от датата на откриване на строителната площадка. С акт обр. 2 от 25.08.2020 г. е открита строителната площадка за обекта по ОП 9. С акт обр. 10 е спряно изпълнението на СМР от 14.09.2020 г. с мотив "неосигурен достъп до всички избени помещения в сградата, което възпрепятства изпълнението на СМР". Дейностите са възобновени с акт обр. 11 от 05.11.2020 г. На 30.11.2020 г. е отправена покана до възложителя да направи оглед и приеме изпълнението. Акт обр. 15 за приемане на обекта е изготвен на 11.01.2021 г. В проекта на договор за възлагане на обществена поръчка, част от документацията на поръчката, както и в сключения договор за изпълнение със "Заводски строежи - ПС - Пазарджик", са предвидени условия за спиране на дейностите, както и за изчисляване срока за изпълнението им. Съгласно чл. 2, ал. 7, т. 2 срокът за изпълнение спира да тече, като за целта се подписва акт обр. 10 съгласно Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, когато възникнат причини, създаващи обективна невъзможност на изпълнителя за извършване на дейности, предмет на договора. Според чл. 2, ал. 8 срокът за цялостното изпълнение се удължава с периода на спирането. Безспорно, срокът за изпълнение е съществен елемент от предложението на участника в обществената поръчка, който подлежи на оценка съгласно утвърдената от възложителя методика. Както органът, така и съдът са приели, че избраният изпълнител е извършил СМР за 97 дни вместо за 50 дни, тъй като не е имало основания за спиране на срока за изпълнение на работите по обективни причини, видно от представените писмени доказателства за извършени дейности от изпълнителя. Спорният въпрос по делото е дали е допуснато съществено изменение на договора за изпълнение, сключен в резултат на проведената обществена поръчка, което да представлява нередност, посочена от органа като такава по т. 23 от Приложение 1 към Наредбата. Прилагайки решението от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година на СЕС, настоящият съдебен състав приема, че разпоредбата на член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като "съществено" по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Неправилно както органът, така и първоинстанционният съд са приели, че изготвените по реда на Наредба 3/2003 г. протоколи - образци 10, 11 и 15, съдържат волеизявления на страните по договора по отношение на срока за изпълнение на дейностите. Издателят на акта никъде не е посочил кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Документите, на които се позовава и органът, и съдът, са изискуемите от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Техният вид, предназначение, съдържание, съставители и доказателствена сила са уредени с Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Подписват се не само от страните по договора, но и от останалите лица, посочени в наредбата. С тях се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Спирането на изпълнението на договора, без да са налице предпоставките за това, какъвто е изводът на органа, потвърден от съда, не е равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП и ако има нарушение, то това е неправилно прилагане на клаузите на договора в частта за основанието за спиране, но не и изменение. Приемането на строежа чрез съставянето на акт обр. 15 също не е равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. Съставянето на акт обр. 15 цели установяване годността за приемане на строежа. Съставянето му е задължително и е част от регулацията на строителството като дейност с повишена опасност. Чрез него се установява качеството на изпълнение, а не удължаване на срока за изпълнение. Акт обр. 15 касае само обстоятелствата, включени в неговото съдържание и не може да се ползва за удостоверяване на обстоятелства извън него. С оглед горните характеристики на акт обр. 15 е недопустимо същият да се приравнява на писмено споразумение за удължаване на срока на строителството. Както е посочил СЕС в цитираното решение от 07 декември 2023 г., намерението за предоговаряне на условията на поръчката, едно от които е срокът за изпълнение, може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка. В конкретния случай нито органът, нито съдът са подложили на анализ относимите факти и обстоятелства във връзка с твърдяно намерение за удължаване срока за изпълнение поради спиране на дейността с акт обр. 10, а именно, спазена ли е и в каква степен технологичната последователност на дейностите по изпълнението и дали е имало технологична възможност за разместване и прегрупиране на СМР с оглед посочената причина за спирането, уговаряна ли е възможност за промяна на тази последователност, за да се провери приетия с акта извод. Единствено органът се е позовал на акт обр. 11 и акт обр. 12. Видно от констатациите в акт обр. 11/ 05.11.2020 г., извършените дейности съответстват на описаните в акт обр. 10. В акт обр. 12 от 06.11.2020 г. за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати исканията на проекта, са отразени извършени дейности, включващи "доставка и полагане на топлоизолация 10 см вата по тавана на гаражи и мазета". В тежест на органа е да обори констатациите, отразени в официалните документи, като установи дали са извършвани СМР и в периода на спиране на изпълнението. Това не е сторено в производството. Безспорно е, че избраният изпълнител е гарантирал изпълнение в срок, представляващ критерий за оценка. Спирането на строителството в конкретния случай е на основание, предвидено в документацията и сключения договор за изпълнение. Отразените в изготвените актове констатации не са оборени нито от органа, нито в съдебното производство. Ето защо касационната инстанция приема, че изразено намерение за предоговаряне на срока на поръчката, различно от писмено споразумение, не се извежда от други писмени доказателства, които да са изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка. По делото не е установено по безспорен начин, че спирането на дейностите по изпълнението е без основание за определен период, надхвърлящ посочения от избрания изпълнител срок в офертата. Според административния орган възложителят е допуснал нарушението по чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, тъй като е приел без забележки изпълнението на СМР и не е начислил предвидените в договора неустойки. Този мотив е неотносим към твърдяното от органа нарушение, тъй като липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. При наличие на просрочие в изпълнението на договорите бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, е трябвало да посочи нарушената правна норма. Да се приравни приемането на годността на строежа на изменение на договора означава да се придаде ретроактивно действие на акт обр. 15, т.е. след като срокът вече е изтекъл, страните да го удължат с акт обр. 15. Подобен подход в други случаи би послужил за обосноваване на изменение и на предмета на договора, когато органът оспорва качеството или степента на завършеност на строителството. Нередността по т. 23 не обхваща случаите на неизпълнение на договора за обществена поръчка независимо от вида на неизпълнението. Неслучайно чл. 120 ЗОП препраща за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки към Търговския закон и Закона за задълженията и договорите, без да ограничава уредбата на отношенията между страните след сключването на договора само до чл. 116 ЗОП. Не може да се приеме за съществено изменение на договора всяка промяна, още по-малко такава, за чието възможно проявление участниците са предварително уведомени още с документацията на поръчката, защото в този случай не се въвежда изменение на никоя клауза от договора. Не е спорно, че в утвърдената документация, в частност в проекто-договора е предвидена клауза за възможностите за спиране на СМР, което не следва да се отразява на срока за изпълнение. При наличие на обективна невъзможност за изпълнение на СМР, каквато е установена по делото с акт обр. 10, срокът спира да тече. След като не се установява незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, изразяващо се в промяна на срока за изпълнение на СМР като един от съществените елементи на договора, то не е изпълнен съставът на нередност по т. 23 от Приложение 1 към Наредбата, за която да бъде определена финансова корекция. Като е достигнал до друг правен извод и е отхвърлил подадената от Община Пазарджик жалба, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, при безспорно установена фактическа обстановка, следва да се постанови друго по същество, с което оспореното решение РД-02-36-868 от 26.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПРР бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за разноски, в полза на Община Пазарджик следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции в размер на 1530, 45 лв., от които 1230, 45 лв. платени държавни такси и 300 лв. възнаграждение за защита от юрисконсулт за двете съдебни инстанции. Воден от горното, Върховният административен съд