Решение № 15018 от 16.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13138/2011 г.

Решение № 15018 от 16.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13138/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на консорциум "Крис Инженеринг" против решение № 1213 от 14.09.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединени преписки № КЗК-740/744 от 2011 г. в частта, в която КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малката обществена поръчка и му е върнала преписката за прекратяване на процедурата, при спазване на указанията дадени в мотивите. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени. От ответните страни "Пътстроймонтаж" ООД, гр. Силистра и "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна са постъпили писмени становища по реда на чл. 163, ал. 2 АПК, против подадената жалба. В тях се съдържат твърдения за неоснователност на жалбата и правилност на решението на КЗК. По изложените съображения в тях се моли, жалбата да не се уважава. "Инжстройинженеринг" ЕООД претендира присъждане на сторените разноски. КЗК и останалите страни не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Неоснователно е възражението в становището на "Инжстройинженеринг" ЕООД за недопустимост на жалбата на консорциума, поради това, че неперсонифицираното дружество няма регистрация БУЛСТАТ. Такова изискване е въведено в раздел III. 1.3) от обявлението, включително и в т. 2.2.2 от документацията за участие, но след като обединението бъде избрано за изпълнител. Консорциумът е участвал пред КЗК като заинтересована страна, поради което има процесуалното право да подаде жалба против решението, след като има и правен интерес от това. Жалбата, разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Тутракан, действащ като възложител с решение № 3 от 4.04.2011 г. е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс с предмет: "Реконструкция на улична мрежа, тротоари и рехабилитация на зелени площи в гр. Тутракан", финансиран със средства от структурните фондове на ЕС по мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места" от "Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. ", подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони". С решението възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка на офертите е най-ниската предложена цена. За участие в процедурата са били подадени шест оферти. На първото си заседание, комисията по чл. 37 НВМОП в изпълнение на изискванията на чл. 38, ал. 3 и 4 НВМОП е отворила подадените оферти, по реда на тяхното постъпване и е извършила проверка за наличието на три самостоятелни плика във всяка една оферта в присъствието на четирима представители от участниците, подали оферти. От отразените в протокола от 16.05.2011 г. извършени действия се установява, че всеки един от тримата членове на комисията е подписал трите отделни плика на всяка една от офертите, а представителят на "Пътперфект" АД, гр. София - Даниел Димитров е подписал също трите отделни плика, с изключение на тези, на представлявания от него участник, които са били подписани от Димо Мирчев - представител на "Пътстроймонтаж" ООД. Комисията е отворила плик № 2 на всяка от офертите, съдържащ техническото предложение, като всеки един документ от съдържанието му е бил подписан от тримата членове на комисията и от Даниел Димитров, с изключение на представляваният от него участник, чието съдържание е било подписано от Димо Мирчев. След извършване на останалите действия на комисията, отразени в протоколите за работата й, до етапа на отваряне на ценовите оферти - съдържанието на плик № 3, са били допуснати трима от участниците, които са били класирани както следва: на първо място - консорциум "Крис Инженеринг", на второ място - "Пътстроймонтаж" ООД и на трето място - "Консорциум за инженерингови проекти и строителство", дружество по ЗЗД. Възложителят е възприел доклада на комисията и е издал решение № 8 от 15.06.2011 г. с правно основание в чл. 42, ал. 1 НВМОП. Това решение е било обжалвано от "Пътстроймонтаж" ООД и от "Инжстройинженеринг" ЕООД. Жалбата на втория жалбоподател е оставена без уважение, като неоснователна и недоказана. Против решението на КЗК в тази му част не е подадена жалба, поради което решението в тази част е влязло в сила и не е предмет на настоящия съдебен контрол. Жалбата на "Пътстроймонтаж" ООД е съдържала твърдения относно допуснато нарушение от комисията по чл. 37 НВМОП на чл. 38, ал. 12, поради това, че до участие в открития конкурс е бил допуснат участника консорциум "Крис Инженеринг", чието техническо предложение е съдържало и ценово такова, което не е трябвало да се съдържа сред документите в плик № 2. Вместо да бъде отстранен, той е класиран на първо място. КЗК е съпоставила изискването на възложителя заложено в т. 2.10.1 от документацията за участие с техническата оферта на консорциум "Крис Инженеринг" и е установила, че изработената диаграма на графика на паричните потоци както в оригинал така и в копието не съдържа подписа на Даниел Димитров, който е подписал всички останали документи, съдържащи се в техническото предложение за изпълнение на поръчката ведно с членовете на конкурсната комисия. В диаграмата на паричните потоци фигурират единствено подписите на представляващия обединението водещ партньор Иван Веселинов Павлов и подписите на тримата членове на помощния орган на възложителя. За тази констатация КЗК е изпратила сигнал и до прокуратурата. При това несъответствие между съдържанието на протокола на комисията от 16.05.2011 г. и диаграмата на графика на паричните потоци на консорциума КЗК е направила от правна страна извод, че жалбата е основателна, тъй като е извършено съществено нарушение на чл. 38, ал. 4 НВМОП. При така изведеният извод КЗК е приела, че този порок в работата на комисията представлява съществено нарушение на процедурата, който не може да бъде отстранен при повторно извършване на действията на комисията, без да се променят условията, при които е открита и проведена процедурата, поради което е предложила на възложителя да я прекрати на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 НВМОП. По така изложените съображения КЗК е отменила решението на възложителя, издадено на основание чл. 42 и му е върнала преписката с указание за прекратяване на процедурата. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна и недоказана. Наведеният довод за допуснато нарушение на съществени процесуални правила от КЗК, аргументиран с твърдението, че жалбоподателят "Пътстроймонтаж" ООД в първоначалната си жалба не е твърдял допуснато нарушение от комисията на чл. 38, ал. 4 НВМОП, поради което КЗК е излязла извън петитума на жалбата е неоснователно. Твърдението за допуснато нарушение се съдържа още на страница втора от жалбата, с подробно обяснение в обстоятелствената й част. Освен това от техническата оферта на консорциума, подал настоящата жалба, се установява, че единствено лист 31 - диаграма на графика на паричния поток-прогноза по месеци, съдържа само подписите на членовете на комисията и вероятно подписа на Иван Павлов, без върху нея да фигурира подписа на Даниел Димитров - представител на един от участниците, подписал всички документи, съдържащи се в техническото предложение, което по същността си е неизпълнение на задължението на комисията, въведено в чл. 38, ал. 4. Наличието на подписа на Даниел Димитров върху всички останали документи, съдържащи предложението за изпълнение на консорциума и липсата само върху диаграмата води до логичното съмнение за възможна подмяна на този документ. В този смисъл е основателно и твърдението в писменото становище на "Пътстроймонтаж" ООД, че всички документи в техническата оферта на консорциум "Крис инженеринг" са подписани от водещия съдружник в обединението, като върху тях има отбелязване на датата 13.05.2011 г. и изписани трите имена на лицето, което ги е подписало, докато само върху диаграмата няма отбелязана дата и трите имена на лицето, което е подписало този документ. Не може да бъде възприето и твърдението на жалбоподателя, че неподписването на документите в техническото предложение от един от представителите на участниците не е съществено нарушение на чл. 38, ал. 4 НВМОП. Вярно е, че комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише документите в плик № 2 на останалите участници, при което след направеното предложение всички присъстващи представители на участниците могат да се откажат от така предоставеното им право, но след като е възприет принципа на подписване на същите документи от един представител на участниците, този принцип е валиден за всички технически предложения, документите съдържащи се в плик № 2, на всички участници. В противен случай се нарушава принципа на прозрачност и равнопоставеност. При безспорно установеният отрицателен факт - липсата на подпис на Даниел Димитров върху диаграмата на графика на паричния поток - част от техническото предложение на консорциум "Крис Инженеринг", обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК за допуснато съществено нарушение на процедурата от комисията. Нарушението на чл. 38, ал. 4 не може да бъде отстранено при повторното й провеждане, поради което законосъобразно КЗК е приела, че така откритата процедура следва да бъде прекратена, на основание чл. 24, ал. 1, т. 6. Направеното искане от "Инжстройинженеринг" ЕООД за присъждане на сторените по делото разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Към писменото становище е приложен договор за правна защита и съдействие - лист 7, от който се установява, че дружеството е заплатило сумата от 150 лв. Жалбоподателят ще следва да бъде осъден да ги заплати. По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,