Решение № 197 от 8.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10511/2012 г.

Решение № 197 от 8.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10511/2012 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Булстарс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Русе, чрез процесуалния му представител адв. Иванова срещу решение № 2005 от 11.04.2012 г. по адм. дело № 1191/2011 г. по описа на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател излага оплакване за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 от АПК. Конкретно посочва, че съдът неправилно приема използване на процесната марка "ТЕМПОС СПОРТ" - словна, чрез използване на означение със специфично изписване и лого TEMPOS. В нарушение на процесуални правила и необосновано съдът се позовава на недатирани материали, които следвало да се изключат от релевантните за спора доказателства. Иска отмяна на решението на административния съд и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да бъде уважено искане на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 19 от ЗМГО като бъде отменена регистрацията на марка с № 24703 "ТЕМПОС СПОРТ TEMPOS SPORT". Ответникът председателят на Патентното ведомство на Република България (ПВ) чрез процесуалния си представител юрисконсулт Енчев, оспорва касационната жалба. Счита, че не са налице касационните основания за отмяна на решението по чл. 209 от АПК. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Аугуста Спорт" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Таушанова оспорва жалбата. В съдебно заседание и в представена по делото писмена защита твърди, че по делото е доказано използването на марката "Темпос Спорт" съгласно изискванията на чл. 19 от ЗМГО. Марката е била използвана в търговската дейност на нейния доверител, което се подкрепя и от изслушаното по делото заключение на тройната експертиза. По изложените съображения, иска решението на Административен съд София-град да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът е установил правилно фактите по делото и е кредитирал тройната експертиза по делото, като е направил законосъобразни правни изводи, поради което оспореното решение следва да се остави в сила. Върховният административен съд, VII отделение, счита касационната жалба за процесуално допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна. По същество, като извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК и съобрази доводите, изтъкнати в касационната жалба, намира същата за неоснователна по следните съображения: Предмет на оспорване пред решаващия състав е решение № 360 oт 11.10.2010 г. на председателя на ПВ в частта му, в която на основание чл. 46, ал. 4 и 6 от ЗМГО е отхвърлено като неоснователно искане на "Булстарс" ЕООД, гр. Русе, за частично отменяне действието на марка № 24703 "ТЕМПОС СПОРТ TEMPOS SPORT" с притежател "АУГУСТА СПОРТ" ЕООД за стоките "ботуши, обувки, пантофи" от клас 25. За да постанови този резултат, административният орган е приел, че релевантният за спора период, за който следва да бъде доказано използването на процесната марка е от 24.03.2004 до 24.03.2009 г., т. е пет години преди датата на подаване на искането - 24.03.2009 г. Обсъдил е представеният лицензионен договор от 21.11.2003 г. за предоставяне на изключителната лицензия на процесната марка на "АУГУСТА СПОРТ" ЕООД от маркопритежателя "АДВАНС ПРОПЪРТИС" ООД, по който е приел, че е извършена реална търговска дейност с обувки с марка "Темпос" в значителен обем и количества с оглед приложените фактури. Установил също, че посочената в писмените доказателства марка "Темпос" е именно процесната марка с рег. N 24703, тъй като най-съществената й част е словният елемент "ТЕМПОС", респ. "TEMPOS" на латиница, а словните елементи "СПОРТ", респ. "SPORT" указват предназначението на стоките към клас 25, за който се използва процесната марка. Приема, че премахването им от състава на марката не би довело до създаването на съществено различна марка. На базата на изложеното административният орган е извел извод, че задължението за използване на марката по смисъла на чл. 19 от ЗМГО е било изпълнявано от притежателя на процесната марка, с оглед на което е постановил решението си. С обжалваното решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата срещу решение на председателя на Патентното ведомство в отхвърлителната му част. Съдът е изложил съображения, че решение № 360 oт 11.10.2010 г. на председателя на ПВ е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 46, ал. 6 от ЗМГО, в законоустановената форма и при спазване на административно производствените правила. Съдът приема, че предвид чл. 19 от ЗМГО доказателствената тежест за установяване положителния факт на използване на марката е за притежателя на марката "АУГУСТА СПОРТ" ЕООД. За да отговори на спорния по делото въпрос дали е налице реално използване на същата през релевантния петгодишен период, съдът се е позовал на лицензионния договор между "АДВАНС ПРОПЪРТИС" ООД и "АУГУСТА СПОРТ" ЕООД, както и на фактурите, отнасящи се към процесния петгодишен период от време, в които са вписани артикули с марка "Темпос". Обсъдил е като косвени доказателствени средства - фактури, в които артикулите са описателно посочени във връзка с производствени каталози за периода 2005-2006 и 2007-2008 г., както и представени веществени доказателства 12 вида обувки. Въз основа на тези доказателства съдът приема за доказано използването на марката "Темпос" през релевантния период във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана - "ТЕМПОС СПОРТ TEMPOS SPORT". Административният съд е кредитирал заключение на вещи лица от тройна съдебна експертиза и прави извод, че означението "TEMPOS" не се различава съществено от вида на регистрираната марка, тъй като изпуснатата втора дума "SPORT" не придава отличителност на марката и е описателна по отношение на стоките от съответния клас. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно, допустимо и правилно. Не са налице твърдените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да се остави в сила. Не е допуснато нарушение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗМГО предвижда отмяна на регистрирана марка по искане на всяко лице, когато марката не е използвана съгласно чл. 19 от ЗМГО. Регистрацията може да бъде отменена, когато в срок от пет години от датата на регистрацията, притежателят не е започнал да използва реално марката на територията на Република България, във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването й е преустановено за непрекъснат период от пет години. По смисъла на законовите текстове реалното използване на марката, освен ползването по чл. 13, ал. 2 от ЗМГО, се счита и използването и от притежателя във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана, както и поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това че са предназначени само за износ, като използването на марката със съгласието на притежателя й се счита за използване от самия него (чл. 19, ал. 2 и 3 от ЗМГО). В случая в съответствие с цитираните разпоредби и ангажираните доказателства първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод, че през периода 24.03.2004 до 24.03.2009 г. марката е реално използвана на територията на РБ. Както административният орган, така и съдът, правилно са ценили приложения по делото лицензионен договор от 21.11.2003 г., който във връзка с фактурите, в които са вписани артикули с марка "Темпос" ( № 1658 от 12.06.2006 г., № 30 от 29.03.2007 г., № 54 от 22.05.2007 г., № 81 от 03.09.2007 г., № 174 от 19.02.2008 г., № 205 от 09.04.2008 г., № 235 от 29.05.2008 г. и № 417 от 26.01.2009 г.) установяват по безспорен начин, че за периода 2006-2009 г. е осъществена продажба на стоки с процесната марка и то в значителни количества, което представлява използване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 2 вр. с ал. 3 от ЗМГО. Това обстоятелство съдът обосновано приема за доказан и въз основа на приложени по делото фактури, в които артикулите са посочени описателно като модел, съответстващ на номенклатурите на артикулите от производствените каталози на дружество за периода 2005-2006 и 2007-2008 г. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че каталозите и други недатирани доказателства следва да се изключат от доказателствения материал по делото. Съгласно чл. 39 от АПК в административното производство фактите се установяват с всички средства, които не са забранени със закон. След като специалният ЗМГО не забранява доказване на факти и обстоятелства с каталози, не е налице нарушение на административнопроизводствени правила. Освен това каталозите са датирани, предвид обстоятелството, че съдържат данни за годината, за които рекламират съответните артикули. Доказателствата са ценени съвкупно и в тяхната взаимна връзка. Доказателствените средства са допустими, предвид спазването на АПК и Закона за счетоводството и установяват пряко и косвено относимите за спора факти за реалното използване на марката. Основен спорен въпрос по делото е дали използването само на марката "TEMPOS" представлява използване на марка, която се различава съществено от регистрираната "ТЕМПОС СПОРТ TEMPOS SPORT". Настоящият съдебен състав споделя правните изводи на първоинстанционния съд, обосновани със съдебна експертиза, че означението "ТEMPOS" не се различава съществено от вида на регистрираната марка. Така е, защото словният елемент "TEMPOS" се възприема като доминиращ елемент, а втората дума "SPORT" има описателен характер по отношение на регистрирания клас стоки. Промяната, липсата или добавянето на словни или описателни елементи, които нямат отличителна способност, не променят отличителността на самата марка като цяло. Неоснователно е твърдението на касатора, че винаги използването само на един словен елемент от състава на марката представлява неизползване на марката по смисъла на чл. 19 от ЗМГО. Като е отхвърлил жалбата срещу законосъобразно решение на председателя на ПВ, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила. Основателно е искането на процесуалния представител на председателя на Патентното ведомство за присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция, касационният, предвид изхода на спора. Касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на Патентното ведомство на РБ юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Вторият ответник - "Аугуста Спорт" ЕООД не е направило искане за разноски, поради което такива не се дължат. По изложените съображения Върховният административен съд, седмо отделение, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК