Решение № 15801 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8619/2017 г.

Решение № 15801 от 20.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8619/2017 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на главния директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерството на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007 г. - 2013 г., подадена чрез пълномощник, против решение № 3404 от 19.05.2017 г., постановено по адм. д. № 8456/2016 г. на Административен съд С.-град, с което съдът е отменил писмо изх. № 99-00-2-1102/12/25.07.2016 г. за определяне на финансова корекция на О. В. Т.. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че по безспорен начин е установено нарушение, попадащо в обхвата на т. 22 от Приложението към Методологията за определяне на финансовите корекции. Счита, че при провеждането на обществената поръчка О. В. Т. е допуснала изменение на съществени елементи по договор, намалила е предвидените в обхвата на обявлението и документацията дейности, което е довело до нарушаване правата на свободната конкуренция и прозрачност на процедурата. Подчертава, че е нарушено изискването за трансграничен обхват на предмета на обществената поръчка. По подробно изложени в касационната жалба съображения иска отмяна на решението и произнасяне по същество, с което жалбата на О. В. Т. бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски. О. О. В. Търново, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по подробно изложени в писмен отговор доводи. Иска присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Първоинстанционният съд е изложил и обсъдил подробно релевантните за спора факти и обстоятелства, които касационната инстанция споделя и не следва да излага повторно. Съдът е установил, че О. В. Т. е партньор и бенефициер по проект "Обща стратегия за устойчиво териториално развитие на трансграничен регион Р.-Б.", съфинансиран по Програмата за териториално сътрудничество между Румъния и България 2007 г. - 2013 г. Управляващ орган по програмата е Главна дирекция "Европейски програми и проекти" към Министерството на регионалното развитие и публичната администрация на Р. Р.. Във връзка с изпълнението на проекта общината е провела обществена поръчка с предмет "Разработване на стратегическа трансгранична концепция за пространствено планиране в зоната на транспортен коридор 9 и прилежащия хинтерланд", по която е сключен договор от 13.12.2013 г. с изпълнител ДЗЗД О. "СПК-ППМ", гр. Ш.. По изпълнението на тази обществена поръчка е извършена проверка по уведомление за нередност, съгласно писмо от 2015 г. на ръководителя на Съвместния технически секретариат - Кълъраш, Румъния. Бенифициерът е уведомен за сигнала и му е предоставен срок за възражения. В представения отговор О. В. е посочила, че проектът е изпълнен на основание договор за финансиране и дейностите напълно съответстват на зададения формат, предвид направените модификации и сключените допълнителни споразумения между страните в периода от 09.02.2012 г. до 09.08.2015 г. Изложено е становището, че съгласно зададения модел на одобрената апликационна форма с прилежащия бюджет, дейностите в проекта са организирани в отделни работни пакети, като са посочени и постигнатите резултати. УО по проекта е уведомен от МРРБ за становището на бенефициера по договора. Според водещия партньор по програмата пилотният проект "Стратегическата трансгранична концепция за пространствено планиране в зоната на транспортен коридор № 9 и прилежащия хинтерланд" съответства на зададеното в Апликационната форма и кореспондира с останалите дейности по проекта, постигнат е желаният трансграничен ефект. С оспореното пред първоинстанционния съд писмо изх. № 99-00-2-1102 (12)/25.07.2016 г. на главния директор на ГД "УТС" и ръководител на Националния партниращ орган, на О. В. Т. е определена финансова корекция от 25 % от стойността на договора, за нередност по т. 22 от Приложението към Методологията за определяне на финансовите корекции "Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението". Според административния орган, нередността се изразява в това, че при разработване на текстовата част от концепцията изпълнителят по договора е включил детайлна информация само по отношение територията на О. В. Т., а не третира трансграничния район, макар и дейностите, които трябва да бъдат изпълнени, да се отнасят за територии от двете страни на границата, т. е. в стратегията на изпълнителя отсъства заложеният в програмата трансграничен ефект. Отделно от тези констатации, в решението е направено изложение и за качеството на проекта на изпълнителя, като е посочено, че липсва съществен аналитичен елемент в разработката; че са ползвани общи фрази и клишета, че е взаимствана информация от Националната стратегия за регионално развитие 2012 г. - 2022 г. Административният орган е приел, че е нарушена националната разпоредба на чл. 20, ал. 4 от Закона за публичните финанси, тъй като О. В. Т. не управлява публичните си финанси съобразно принципа за икономичност. За да отмени оспорения акт, първоинстанционният съд е приел, че жалбата на О. В. Т. е допустима като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност на основание § 5, т. 4 ДР ЗУСЕСИФ, тъй като е издаден в изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество. На основание т. 5, § Единствен от ДР на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, финансирани от ЕС, ръководителят по двустранните програми за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС е отговорен за процедурите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 3 от Методологията, същата се прилага в случаите на налагане на финансови корекции от управляващия орган/националния партниращ орган по програмите за териториално сътрудничество, в които Р. Б. участва. Съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в писмена форма и при спазване на процесуалните правила, разписани в приложимите правни норми. По същество е заключил, че органът не е доказал посочената в акта нередност по т. 22 от Приложението по чл. 6 от Методологията за определяне на финансовите корекции, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - съществено изменение на елементите на договора, визирани в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Тъй като съществените елементи включват, но не се ограничават единствено до цена, естество на строителните дейности, период на приключване, условия на плащане и използвани материали, органът не е направил анализ кои са съществените елементи. Защото когато такава възможност за изменение условията на договора не е предвидена в документацията, изменения могат да бъдат приети, ако не са съществени. Според първоинстанционния съд, в мотивите на оспорения акт се съдържа вътрешно противоречие, посочени са като нарушени правни разпоредби, които не кореспондират с фактическото изложение в писмото. Приел е, че не е доказана причинната връзка на нарушението с нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Решението е правилно. Предмет на проверяваната обществена поръчка, проведена от О. В. Т., е "Разработване на стратегическа трансгранична концепция за пространствено планиране в зоната на транспортен коридор 9 и прилежащия хинтерланд" по Програмата за териториално сътрудничество между България и Румъния. Съдът счита за нужно да поясни, че транспортен коридор 9 е предвиден да свързва Хелзинки - С. П. -Москва/Псков - Киев - Любашевка - Кишинев - Букурещ - Р. - Д. - проход Маказа - Александруполис и да провежда международните потоци между Румъния, България и Гърция. Българският участък е Р. - В. Т. - С. З. - Д. - С. - ГКПП Ново село, както и участъкът Х. - К. - П. - проход Маказа. Хинтерланд е термин от немския език, означаващ "земята отзад" (напр. град, пристанище или др. п.). Във връзка с предмета на обществената поръчка, в обявлението за провеждането и, т. II. 1.5 "Кратко описание на поръчката" е заложено като дейност "Разработване на стратегическа концепция за пространствено териториално развитие и определяне на конкретни райони на многофункционално използване на потенциала на целевия регион - О. В. Т., чрез определяне на зони за цялостна поддръжка на трафика, хъбове, насочване на движението към природни туристически атракции, културни забележителности и др. Т. е. за целеви район е определена О. В. Т., като е въведена дейност по определяне начина на развитие на района, планиране развитието на трансграничната зона. Видно от маршрута на ТК 9, територията на О. В. Т. е именно такава трансгранична зона. Правилен е първоинстанционният извод, че административният орган не е доказал по несъмнен и безспорен начин заключението, че е налице нередност по т. 22 от Приложението към МОФК /отм./. Липсват мотиви за възприетия извод, че има съществени изменения на елементи в договора, посочени в обявлението или документацията за участие. Нещо повече, приложени по административната преписка документи /писма и доклади/ също не сочат нарушения в тази насока. Органът се е мотивирал с липса на аналитичен елемент в работата на изпълнителя и "копи-пейст" на техническата информация на разработения документ от готови източници, като се е ограничил само до примерното им изброяване. Това по същество са твърденията в сигнала за нередност. Органът не е извършил никакъв анализ на проекта и не е обосновал извода си с конкретни откъси и абзаци, които да счита за част от твърдяното нарушение. Затова и съдът е в невъзможност да извърши прецизна проверка на възприетия от издателя на акта извод. Касационната инстанция споделя мотива, че изброяването на конкретни документи като "възможен" източник на информация не е достатъчно, за да обоснове правен извод за допуснато нарушение. Нещо повече, част от изискването на заданието обхваща и анализ на съществуващи стратегически, нормативни и поднормативни документи, засягащи съответната територия и необходими за целите на проекта, свързан с развитието на ТК 9 и прилежащия му хинтерланд. Затова, както е приел и първоинстанционния съд, логично е позоваването на такива документи в концепцията. Ако органът твърди, че разработването на стратегическата трансгранична концепция е незадълбочено, неефективно и т. н., както и че самото провеждане на обществена поръчка с такъв предмет е довело до неефективно използване на публичен ресурс, то той е следвало подробно, ясно и в логическа последователност да изложи твърденията си и да ги обоснове, като се позове на релевантни факти и доказателства. Това той не е сторил с обжалвания административен акт, а съдът не е в правомощията си да тълкува волята на издателя на акта. Ето защо, както правилно е заключил АССГ, недоказаността на елементите от фактическия състав на нередността налага извод за липса на основание за определяне на финансова корекция. За законосъобразността на твърдяната нередност е важно, от една страна, да бъдат установени нарушения на националното право, и от друга, те да бъдат правилно подведени към нарушенията по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) Тези изисквания по отношение на твърдяната нередност по т. 22 от Приложението на МОФК нито са мотивирани от органа, нито са доказани в хода на административното производство. Като е отменил оспореното писмо изх. № 99-00-2-1102/12/25.07.2016 г. на главния директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерството на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган по Програма за трансгранично сътрудничество Румъния - България 2007 г. - 2013 г., АССГ е постановил решението си в съответствие с материалния закон, поради което следва да бъде оставено в сила. Искането на касационния ответник за присъждане на разноски по делото за защита от юрисконсулт, предвид изхода на правния спор и своевременно направеното искане от страната е основателно. Същото обаче е недоказано. По делото е приложено пълномощно на представителя на О. В. Т., съгласно което пълномощникът Й. е служител с юридическо образование, на длъжност директор на Дирекция "Правно обслужване и управление на собствеността". Предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, разноски на общината се дължат, само ако тя е представлявана от юрисконсулт. Воден от горното, Върховният административен съд