Решение № 9285 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6651/2012 г.

Решение № 9285 от 27.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6651/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Оборище", ул. "Стара планина" № 31-33, чрез Юлиан Димов - управител, против Решение № 461/24.04.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК-257/15.03.2012 г., с което се отменя като незаконосъобразно Решение № МТ-04-1427/22.02.2012 г. на изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на реанимобили с висока проходимост" - реф. № 072/2011 - ЗОП, открита с Решение № МТ-04-3806 от 27.09.2011 г. Жалбоподателят заявява, че на основание чл. 122е от ЗОП обжалва решението като счита, че същото е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправните разпоредби, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Освен това твърди, че постановеното от КЗК решение е и необосновано, тъй като не кореспондира с материалите по преписката. Развива подробни съображения за така заявените пороци. На първо място посочва съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като КЗК не е изискала от възложителя представяне на офертата и на ДЗЗД "Медстар Амбюланс", която според него не отговаря на предварително обявените изисквания и същата е следвало да бъде отстранена от участие в процедурата. И тъй като по процедурата са представени само две оферти, а според мотивите на КЗК при повторното разглеждане на техническите предложения комисията за провеждане на процедурата следва да предложи дружеството за отстраняване, в случай, че и офертата на ДЗЗД "Медстар Амбюланс" не отговаря на предварително обявените условия от възложителя, би се стигнало до прекратяване на процедурата - чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а не до повторно разглеждане съгласно постановените мотиви в решението на КЗК. Затова за процесуална икономия счита, че не е необходимо проверката относно допустимостта на офертата на жалбоподателя (пред КЗК) да се извършва при повторното обжалване, след постановяване на новото решение на възложителя, съгласно мотивите на КЗК. По тези и други конкретни съображения относно констатациите на КЗК, послужили за отмяна на решението на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата, моли решението й да бъде отменено, както и да бъдат присъдени всички направени разноски при разглеждането на спора, включително и тези, направени пред КЗК. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, жалбоподателят поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено като незаконосъобразно. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. От ответниците "Балкан Стар Ритейл" ЕООД, гр. София и "Медионикс" ЕООД, гр. София, като участници в Консорциум "Медстар Амбюланс" ДЗЗД, е постъпило писмено становище, в което се моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът - "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево, не заявява становище по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Оспореното решение на КЗК е правилно, чието постановяване е в съответствие с материалния закон и при спазени процесуални правила. Обоснован от фактическа и правна страна е изводът на комисията за допуснати съществени нарушения на ЗОП при проведената процедура и обявяване с обжалваното решение на възложителя на класирането и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Същият е резултат от констатациите, че офертата на класирания на първо място участник - "Авто инженеринг груп" ООД /жалбоподател в настоящото производство/ не отговаря в пълнота на заложените параметри в техническата документация на обявената обществена поръчка. След анализ на приложените към административната преписка материали и обсъждане становищата на страните, правилно КЗК е приела, че посоченото дружество не е представило задължителни, според обявлението документи. Липсата на приложен сертификат или удостоверение от производителя, че двигателят на предлагания автомобил съответства на изискуемия емисионен стандарт /минимум EURO V/ е било самостоятелно основание за неговото отстраняване, поради което определянето му за изпълнител на поръчката е незаконосъобразно. Установено е също и неправилно процедиране на назначения помощен орган и възложителя във връзка с проверката на посочените от този участник технически характеристики на реанимобила /линейка/, касаещи максималната му височина - с включване и на покривните светлинни тела, за което не са представени надлежни документи, доказващи съответствие със заложените параметри на поръчката. Основателно КЗК е приела, че оторизацията на този участник от S. C. Deltames S. R. L. - Румъния не отговаря на изискването за представяне на копие от пълномощно от производителя на автомобила - "Фолксваген" /Volksvagen AG/ или негов официален представител. По преписката отсъстват данни за официално представителство на румънското дружество, което да действа от името на производителя при оборудването и продажбата на конкретния тип линейки. Правилно КЗК е отменила обжалвания административен акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от визирания етап. Поради липсата на отменителни основания, атакуваното решение следва да бъде оставено в сила, а жалбата отхвърлена. Жалбата на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД, гр. София е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 461 от 24.04.2012 г. по преписка № КЗК - 257/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗРЗИДЗОП (обн. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № МТ-04-1427/22.02.2012 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на реанимобили с висока проходимост" - реф. № 072/2011 - ЗОП, открита с Решение № МТ-04- 3806/27.09.2011 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците в съответствие с мотивите, изложени в настоящото решение. За да постанови този резултат, КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя ДЗЗД "Медстар Амбюланс", гр. София и някои от тях е приела за неоснователни, а някои за основателни, което е послужило и за формиране на крайния й правен извод за отмяна като незаконосъобразно на обжалваното пред нея решение на възложителя за класиране на участниците, респ. за определяне на изпълнителя и за връщане на преписката за продължаване на процедурата от съответния етап. На първо място КЗК е развила съображения по отношение на твърдението, че в офертата на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, гр. София не е представен изискуемия документ от производителя, удостоверяващ, че предложеният от него автомобил отговаря на изискването за нискоемисионен двигател - минимум EURO V. Видно от Техническото описание на стоките, подлежащи на доставка, приложено към офертата от участника, същият е посочил, че предложеният от него автомобил притежава нискоемисионен двигател EURO V, но не е приложил сертификат или удостоверение от производителя Volkswagen AG, от което да е видно съответствието на двигателя на реанимобила с горепосочения емисионен стандарт. КЗК е приела, че по този начин "Авто инженеринг холдинг груп" ООД не е изпълнил изискването съгласно документацията за участие съответствието на двигателя с дадения емисионен стандарт да бъде удостоверено с документ и комисията за провеждане на процедурата е следвало да отчете липсата на сертификат или удостоверение за съответствие на двигателя на оферирания реанимобил със съответния емисионен стандарт (минимум EURO V) и да предложи участника за отстраняване от процедурата. За основателно е прието и друго твърдение, а именно, че комисията за провеждане на процедурата неправилно не е проверила дали предложените в офертата на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, гр. София параметри на реанимобилите са коректни и дали покриват техническите изисквания от документацията за участие. След проверка на представените доказателства по преписката КЗК е установила, че в техническото предложение на това дружество не са представени документи, които да доказват, че предложеният от участника реанимобил е с клиренс 250 мм, както и че същият е с максимална височина 2,5 метра. В приложеното към офертата Техническо описание на стоките, подлежащи на доставка "Авто инженеринг холдинг груп" ООД е посочил, че предложеният от него реанимобил Volkswagen Transporter T5 е високо проходим, съобразен е с теренните и метеорологични условия и особености на откритите рудници и е с клиренс 250 мм, а съгласно офертата на участника максималната височина на автомобила, включително лампите е 2,5 метра. КЗК е констатирала, че посочените характеристики на автомобила напълно отговарят на изискванията на възложителя, но не са представени документи, които да доказват горепосочените параметри и в този смисъл комисията не е спазила заложеното в документацията за участие изискване да не се допускат до оценка оферти с недоказани технически параметри. Също за основателно е прието и твърдението на жалбоподателя, че представеното от "Авто инженеринг холдинг груп" ООД писмо за оторизация от S. C. Deltames S. R. L., Румъния, придружено с официален превод, не отговаря на изискването от документацията за участие за представяне на копие на пълномощно от производителя на автомобилите или негов официален представител с официален превод на български език. КЗК е посочила, че в приложеното към офертата писмо изрично е записано, че румънското дружество "в качеството си на производител на специализирани автомобили за спешна помощ" оторизира "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, гр. София да действа като негов представител на територията на Република България като предлага, продава и обслужва автомобилите, произведени от него. Съгласно приложеното към офертата Техническо описание на стоките, подлежащи на доставка, "Авто инженеринг холдинг груп" ООД е предложил да достави реанимобил Volkswagen Transporter T5, с производител Volkswagen AG. Към техническото предложение участникът е приложил и брошура на предлагания автомобил, от която е видно, че същият е марка Volkswagen. При тези факти КЗК е счела, че определеният за изпълнител участник не е изпълнил условието да представи копие на пълномощно от производителя на автомобилите (в случая Volkswagen AG) или негов официален представител. Отбелязала е, че дори S. C. Deltames S. R. L., Румъния да е упълномощен от Volkswagen AG да действа като негов официален представител като оборудва произведените автомобили и ги продава, то и такъв документ не е приложен към офертата на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, гр. София. Тъй като така направените от КЗК изводи са послужили за отмяната на обжалваното от ДЗЗД "Медстар Амбюланс", гр. София решение на възложителя "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево, само следва да бъдат маркирани приетите за неоснователни негови възражения, а именно: че предложените от "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, гр. София линейки Фолксваген Транспортер Т5 4Motion (4x4) не отговарят на изискването за off road автомобил, както и че не са представени документи, доказващи това; че "Авто инженеринг холдинг груп" ООД не отговаря на изискването участниците да имат наличен собствен или нает сервиз за извършване на гаранционно и извънгаранционно обслужване; че възложителят не е изпълнил искането да му бъде предоставен протокола на комисията от разглеждане на документите в Пликове № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и че посочения от "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, гр. София изпълнител на оборудването S. C. Deltames S. R. L., Румъния не предлага изискуемата "подвижна електромеханична маса с уреди за управление на достъпно място". Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. С решение № МТ-04-1427/22.02.2012 г. Изпълнителният директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД, гр. Раднево, на основание чл. 73 от ЗОП, утвърждава класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка за "доставка на 3 броя реанимобили с висока проходимост", както следва: първо място: "Авто инженеринг холдинг груп" ООД - гр. София и второ място: ДЗЗД "Медстар амбюланс" - гр. София, като за изпълнител на договора за обществената поръчка е определен "Авто инженеринг холдинг груп" ООД - гр. София, който е предложил най-ниска цена за изпълнение на поръчката предвид избрания от възложителя основен критерий за оценка на офертите "най-ниска цена". Отстранени участници и оферти няма. В жалбата на "МЕДИОНИКС" ЕООД, гр. София и "БАЛКАН СТАР РИТЕЙЛ" ЕООД, гр. София - дружества, обединени в консорциум "МЕДСТАР АМБЮЛАНС" ДЗЗД, срещу горното решение, по която жалба е образувана преписка № КЗК - 257/2012 г., се съдържат пет оплаквания. Допълнително, в хода на процедурата пред КЗК са направени още три, като едно от тях КЗК е приела за основателно. Многократно ВАС е имал възможността в решенията си да посочва, че е недопустимо КЗК да разглежда доводи направени след подаване на жалбата, защото те се явяват преклудирани. Изводът, че допълнителни доводи, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, следва от разпоредбата на чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, предвиждаща, че един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, както и от текста на чл. 122а, ал. 1 ЗОП (в приложимата за случая редакция), че "докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата". С поредното 24-то изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., въпросът вече е разрешен и по законодателен ред и не може да възниква спор по въпроса, че се проучват само обстоятелствата по подадената в срок жалба и КЗК следва да разглежда само заявените в жалбата оплаквания, а не допълнително въведени такива. По изложените съображения оплакването на ДЗЗД "Медстар амбюланс" за липсата на сертификат или удостоверение за съответствие на нискоемисионен дизелов двигател с емисионния стандарт ЕВРО 5, предложен от "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, не е следвало да бъде обсъждано от КЗК и съответно не може да послужи като основание за отмяна на решението на възложителя. Извън предмета на спора е отговора на въпроса дали такъв документ е следвало да бъде представен първоначално с офертата или едва с доставката на автомобилите. Настоящият състав не споделя съображенията на КЗК по отношение на твърденията на жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата неправилно не е проверила дали предложените в офертата на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД, гр. София параметри на реанимобилите са коректни и дали покриват техническите изисквания от документацията за участие относно клиренс (просвет) минимум 250 мм и за максимална височина - 2,5 метра. Както и КЗК е констатирала, посочените от участника характеристики на автомобила напълно отговарят на изискванията на възложителя. Следователно от формална, външна страна няма нарушение и изискванията, които се съдържат в Обявлението за обществената поръчка - Раздел II. 1.5) т. 1.1 и т. 1.4, са спазени. Ако се приеме, че тези параметри трябва и да бъдат доказани, освен декларирани, в какъвто смисъл действително има такъв запис в документацията на възложителя и по-конкретно в раздел Условия за изпълнение на поръчката - "Изисквания към технологията на изпълнението на дейностите", а именно, че "не се допускат до оценка оферти за доставка на реанимобили с технически и количествени параметри, различни от зададените в спецификацията или с недоказани параметри", то въпросът с доказването, тоест с представянето на съответните документи стои не само по отношение на класирания на първо място, но и по отношение на класирания на второ място, тоест и двамата участника следва да бъдат поставени при равни условия. В конкретния случай такава проверка е извършена само по отношение на единия участник ("Авто инженеринг холдинг груп" ООД) поради подадената срещу неговото класиране жалба. Няма процесуална възможност да бъде направена такава проверка и спрямо другия участник, защото по преписката на КЗК не е приложена офертата на самия жалбоподател ("МЕДИОНИКС" ЕООД и "БАЛКАН СТАР РИТЕЙЛ" ЕООД - участници в консорциум "МЕДСТАР АМБЮЛАНС" ДЗЗД), нито такава може да бъде изискана и приложена направо пред Върховния административен съд, който по силата на изм. и доп. на чл. 122е ЗОП в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г. прилага правилата на касационното производство и не събира доказателства, а отделно има и забрана за нови фактически установявания. При указанията на КЗК класираният на първо място да бъде отстранен, остава офертата само на един участник, който факт предопределя избора му за изпълнител на процесната обществена поръчка, без възможност за преценка на комисията на възложителя за доказаност на параметрите и от негова страна, което безспорно нарушава основният принцип залегнал в чл. 2, т. 3 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация при възлагането на обществените поръчки. Неправилно е и становището на КЗК по отношение на твърдението на жалбоподателя пред нея, че представеното от "Авто инженеринг холдинг груп" ООД писмо за оторизация от S. C. Deltames S. R. L., Румъния, придружено с официален превод, не отговаря на изискването от документацията за участие за представяне на копие на пълномощно от производителя на автомобилите или негов официален представител с официален превод на български език. Първо, КЗК погрешно е цитирала румънската фирма, която видно от оригиналното оторизационно писмо е S. C. Deltamed S. R. L., а в превода на български език е S. C. Delаtmed S. R. L. В Обявлението за обществената поръчка - Раздел III. 2.3) Технически възможности е посочено като изискване "участниците, които са доставчици, да са упълномощени от производителя или негов официален представител да го представляват". Представеното писмо за оторизация е именно с такова съдържание. В случая се поставя обаче въпроса кой е производителя на предлаганите от "Авто инженеринг холдинг груп" ООД реанимобили (линейки) с висока проходимост. Няма спор, че производител на автомобили с марката Volkswagen е Германия. В случая се предлага не стандартен Volkswagen Transporter T5, а трансформиран за реанимобил от румънското дружество, в предмета на дейност на което със съответния сертификат е включено освен продажбата на медицински ортопедични стоки, поправка, тестване и пускане в експлоатация на медицински устройства, още и трансформация на превозни средства в специални транспортни средства. Следователно може да се приеме, че по смисъла на заложеното от възложителя изискване, производител на специализираните автомобили (реанимобили) е S. C. Deltamed S. R. L. Румъния. С оглед всичко изложено до тук, обжалваното пред ВАС решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което подадената жалба срещу решението на възложителя да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,