Решение № 148 от 6.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3628/2008 г.

Решение № 148 от 6.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3628/2008 г., III о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на "Никан Лайн" ООД - гр. Пловдив, чрез процесуалния му представител адв. Румен Петков, срещу решение № 2/22.01.2008 г. постановено по адм. д. № 172/2006 г. по описа на Пазарджишкия окръжен съд, Административен състав, с което по жалба, подадена от "Беллес ИК" ЕООД - гр. Белово е прогласена нищожността на заповед № 57/15.03.2006 г. на заместник кмета на Община Белово, за изземване на имот публична общинска собственост, представляващ УПИ I в кв. 64А, по ЗРП на гр. Белово, ведно с построената в него автогара. Касаторът твърди, че решението е неправилно, като постановено в противоречие с процесуални правила, приложимия материален закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което моли съда да го отмени. Жалбата се поддържа с писмено становище, представено от процесуалния му представител. Ответниците по касационната жалба - Община Белово и "Беллес ИК" ЕООД, не са изразили становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба, поради подаването й от юридическо лице, което не е конституирано като страна в първоинстанционното производство. Върховният административен съд, Трето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от лице, което противно на наведените от представителя на ВАП твърдения е участвало като заинтересована страна в първоинстанционното производство, приема същата за допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения: Производството пред Пазарджишкия окръжен съд е образувано по жалба подадена от"Беллес ИК" ЕООД - гр. Белово срещу заповед № 57/15.03.2006 г. издадена от заместник кмета на Община Белово, за изземване на имот публична общинска собственост, представляващ УПИ I в кв. 64А, по ЗРП на гр. Белово, ведно с построената в него автогара, за който е съставен АОС № 9/25.09.1997 г. С оглед искането в жалбата за прогласяване на нищожността на заповедта, като издадена от некомпетентен орган, правилен е направеният от първоинстанционния съд извод, че в тази й част жалбата не е обвързана със срок и е допустима. Но по отношение на останалата част от жалбата, (в която поради противоречието на оспорения административен акт с процесуални и материалноправни норми се претендира отмяната му като незаконосъобразен) от съда не са изложени каквито и да било конкретни съображения в подкрепа на констатацията, че е подадена в законоустановения срок. В нарушение на процесуалните правила, съдът не е изяснил въпроса връчвана ли е обжалваната заповед на "Беллес ИК" ЕООД и ако да - на коя дата, не е извършил проверка на твърденията на заинтересованото лице "Никан лайн" ООД, че заповедта е изпълнена два дни след издаването й на 17.03.2006 г., при което е съставен протокол, установяващ уведомяването на дружеството - жалбоподател в първоинстанционното производство за оспорения акт, а оттам и че жалбата, в частта, в която се претендира отмяната му като незаконосъобразен, е просрочена към момента на подаването й с вх. № 1289/27.04.2006 г. по регистъра на ОС - Пазарджик. С обжалваното решение от 22.11.2007 г., заповед № 57/15.03.2006 г. на заместник кмета на Община Белово е прогласена за нищожна, като издадена от некомпетентен орган, без да са обсъждани наведените по делото доводи, че към този момент единствения заместник кмет на община Белово е изпълнявал функциите на кмет, на основание приложимите редакции на чл. 104, ал. 5 ЗМИ и чл. 42 ЗМСМА. Решението е неправилно и следва да бъде отменено. Със заповед № 57/15.03.2006 г. на заместник кмета на община Белово, при условията на чл. 65 ЗОбС е наредено изземване от "Беллес ИК" ЕООД - Белово, на имот публична общинска собственост УПИ I, в кв. 64А по плана на Белово, ведно с построената в него автогара, (за който се сочи издаден АОС № 9/25.09.1997 г. който не е приобщен по делото) по мотиви, че имота се държи от дружеството без основание, след изтичане на 26.02.2006 г. на срока на наемен договор, то отказва доброволното му предаване и при това е невъзможно изпълнението на предходна заповед № 46/6.03.2006 г. По делото не са налице данни относно датата на връчване на заповед № 57/2006 г. на "Беллес ИК" ЕООД и дали е проведено принудително изпълнение по същата заповед след изтичане на определения с нея срок за доброволно предаване на имота - 10.00 часа на 17.03.2006 г. Още повече, че с определение № 96/3.07.2006 г. по адм. д. № 172/2006 г. изпълнението на обжалваната заповед е спряно, но без да са изяснени и обсъдени релевантните в тази връзка обстоятелства, обжалвана ли е в срок заповедта и проведено ли е принудителното й изпълнение. С това определение съдебното производство е спряно до приключване с влязло в сила решение на адм. д. № 112/2006 г., образувано по жалба срещу заповед № 46/6.03.2006 г., издадена от кмета на община Белово. По последното дело е постановено решение № 199/5.12.2006 г., с което заповед № 46/2006 г. е прогласена за нищожна, поради това, че в деня на издаването й е постановено окончателното решение на ВАС № 2319/6.03.2006 г. по адм. д. № 816/2006 г., с което е оставено в сила решение № 196/13.12.2005 г. по адм. д. № 214/2005 г. на Пазарджишкия окръжен съд за отмяна решението на ОИК, с което издателят й е бил обявен за избран кмет на Община Белово. Като е взел предвид изхода от спора по адм. д. № 112/2006 г. на Пазарджишкия окръжен съд, съдът е приел с обжалваното решение, че и оспорената по адм. д. № 172/2006 г. заповед е нищожна, поради издаването й от заместник кмет на общината, назначен от кмет, чийто избор е отменен към 15.03.2006 г. В тази връзка е посочено, че Община - Белово не е представила доказателства, установяващи кое е лицето действащо като кмет на общината към 15.03.2006 г. Този въпрос, както и обстоятелството на коя дата процесната заповед е била връчена на жалбоподателя по делото и изпълнена ли е принудително по констативния протокол от 17.03.2006 г. (с ръкописно поправена дата), препис от който е приложен по адм. д. № 112/2006 г., приобщено към доказателствения материал по процесното първоинстанционно дело. От изложеното следва, че съдът в противоречие с изискването по чл. 188 ГПК (отм., приложим в производството пред окръжния съд на основание § 4, ал. 1 ПЗР АПК ) не е изяснил делото от фактическа страна, което препятства извършването на проверка от настоящата инстанция на допустимостта на жалбата подадена пред първата инстанция, в частта, в която се претендира отмяната на заповедта като незаконосъобразна, както и на правилността на направения от съда извод, че заповедта по чл. 65 ЗОбС, е издадена от некомпетентен орган, доколкото при условията на посочената разпоредба може да се изземва общински имот в случаите, в които се владее или държи без правно основание, не се ползва по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, въз основа заповед на кмета на общината. С оглед конкретните обстоятелства относно упражняване на изпълнителната власт по смисъла на чл. 38 ЗМСМА в община Белово към 15.03.2006 г., преди да приеме, че процесната заповед е издадена от некомпетентен орган, съдът е следвало да отговори на въпроса кое лице според действащото законодателство е упражнявало функциите на кмет към този момент и да обоснове защо счита, че то е различно от лицето, издало процесната заповед в качеството му на единствен заместник кмет на същата община. Предвид изложеното, основателни са наведените от касатора доводи, че обжалваното решение е издадено при съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Тъй като не са изследвани всички обстоятелства от значение за преценката на съда относно допустимостта и основателността на подадената до първоинстанционния съд жалба срещу заповед, издадена по реда на чл. 65 ЗОбС, нито е съобразено изискването в изпълнение на служебното начало в административния процес съдът да укаже на страните, че не сочат доказателства за обстоятелства от съществено значение за делото, както и да събере всички документи, представляващи част от административната преписка по издаване на обжалвания акт, решението следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав. При това от съда следва да бъдат събрани допълнителни доказателства, относно обстоятелствата, изрично посочени по - горе в мотивите на настоящото решение, които да му дадат възможност да определи предмета на делото и по - конкретно, изцяло ли е допустима подадената до него жалба, издадена ли е процесната заповед от компетентен орган и налице ли са други основания за прогласяване на нейната нищожност, а в отношение на евентуалност (ако жалбата в тази й част е допустима и подлежи на обсъждане, тъй като актът не е нищожен) - допуснати ли са при издаването му нарушения на процесуални правила и осъществени ли са материалноправните предпоставки за издаването на заповед по чл. 65, ал. 1 ЗОбС. Водим от горното, Върховният административен съд - III отделение, на основание чл. 222, ал. 2 АПК