Решение № 1131 от 1.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 срещу Решение 755 от 31.05.2022 г. на Административен съд Варна, постановено по административно дело 749/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил решение от 16.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което на Община Ветрино е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 10.11.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 59, ал.6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) вр. чл. 3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за неправилен извода на съда, че изискването към обединенията, които ще извършват строително-монтажните за вписване В Централния професионален регистър на строителя не е ограничителен. Подробно обосновава, защо е налице нарушение на чл. 3, ал.3 ЗКС, тъй като е достатъчно само един от участниците в обединението на е вписан в регистъра за съответната категория и група строеж. Нарушението и ма финансов ефект и правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди решението от 16.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган. Касаторът се представлява от експерт Д. Атанасова. Ответникът по касационната жалба Община Ветрино, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба намира за правилен и мотивиран извода на съда, че липсва нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка по ЗОП и ЗКС. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Д. Спасова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 14.05.2020 г. между Община Ветрино и УО на Оперативна програма Околна следа 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Рекултивация на депо ТБО в поземлен имот номер10865.86.30, местност Пътеките, [населено място], общ Ветрино, обл. Варна на максимална стойност 3 860 470,08 лв. безвъзмездна помощ. На 12.06.2020 г. Община Ветрино като възложител открива процедура по възлагане на обществена поръчка публично състезание с предмет Избор на изпълнител на проект: Рекултивация на депо ТБО в поземлен имот номер10865.86.30, местност Пътеките, [населено място], общ Ветрино, обл. Варна Възложителят е приел критерий за подбор относно годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, че участникът следва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България съгласно чл. 3,, ал.2 ЗКС, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър.Относно участниците обединения, които не са юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. При участие на подизпълнители същите следва да отговарят на горепосоченото изискване съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват. На 10.11.2020 г. Община Ветрино сключва със Одесосстрой ООД договор за изпълнение на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител на проект: Рекултивация на депо ТБО в поземлен имот номер10865.86.30, местност Пътеките, [населено място], общ Ветрино, обл. Варнана обща стойност 3 011 118,41 лева без данък добавена стойност. На 14.02.2022 г. Община Ветрино е уведомена, че са установени нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка във връзка със сключен договор за изпълнение от 10.11.2020 г. На 28.02.2022 г. Община Ветрино представя възражение. На 16.03.2022 г, с оспореното решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Ветрино финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител за нередност за нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал.3 ЗКС, класифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби, поради което е незаконосъобразно. Съдът е посочил, че изискването към участниците обединения за регистрация в професионалния регистър е обвързано с разпределението по договор на дейностите (вид и обем на изпълняваната работа) и се отнася само до онези участници, изпълняващи строителни дейности и не се отнася до членове на обединението, които няма да извършват дейност по строителството, поради което не е налице нарушението на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал.3 ЗКС и съответното няма основание за определяне на финансова корекция. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Ветрино има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществила ли е с действията си общината нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. В оспорения административен акт нередността е обвързана с нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Направеният от административния орган извод е несъответен на събраните по делото доказателства и закона. Спорното изискване се отнася до участниците обединения, които не са юридически лица и ще извършват строителството. Възложителят е предвидил критерий за подбор, според който изискването за регистрация в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на категория строеж (четвърта група, втора категория строеж), в която попада обекта на поръчката, се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейности по строителството според разпределянето им по договора за обединение. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Във връзка с изискването за вписване в регистъра на всички участници в обединението, които ще извършват строителството, в тежест на органа е да установи, че строителството като част от предмета на поръчката включва дейности, за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Констатацията за наличието на ограничително изискване следва да бъде обоснована чрез анализ на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, за да се изясни въпросът дали предметът на обществената поръчка в частта й на строителството включва строителни и монтажни работи, които не представляват строеж от първа до пета категория или не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, т. е. за които не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Такъв анализ не се съдържа в обстоятелствената част на административния акт, поради което относно установено нарушение административният орган не е изяснил относимите обстоятелства, поради което изводът за наличие на нарушение е необоснован, а материалният закон е приложен неправилно. Доколкото не е налице нарушението на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл.3, ал. 3 ЗОП, т.е. вторият елемент от фактическия състав на нередността, то не следва да се проверява налице ли е и третия елемент вредата. С оглед посоченото правилен е изводът на съда, че оспореният административен акт е постановен при неправилно приложение на закона. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на РУО на Оперативна програма Околна среда 2014- 2020 и е го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не претендира разноски и такива не следва да бъдат присъждани Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,