Решение № 10172 от 5.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 261/2013 г.

Решение № 10172 от 5.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 261/2013 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-София, сега с променено наименование - Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-София при ЦУ на НАП, против решение № 5392/12.10.2012 г. по адм. д. № 6915/2011 г. на Административен съд София-град, в частта, с която е отменен Ревизионен акт № 2001009470 от 15.03.2011 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 963/09.06.2011 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София, за отказано право на данъчен кредит по фактури № 444/01.12.2008 г. и № 506/18.02.2009 г., издадени от ЕТ "Селектрон К. Василев", в размер на 6 803,37 лв. и на допълнително начислен ДДС за сумата над 2 723,25 лв. до сумата от 44 108,41 лв., ведно с начислени лихви за забава, по фактури № 6/11.08.2009 г. и № 7/18.08.2009 г., издадени от дружеството на физически лица, във връзка с продажба на недвижими имоти. Обжалвано е решението и в частта, с която дирекцията е осъдена да заплати разноски на дружеството, съобразно уважената част от жалбата.

В касационната жалба и в постъпило допълнение към нея, са изложени доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата са развити подробни съображения в тази насока. Иска се отмяна на решението. В открито съдебно заседание се поддържа касационната жалба и се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение от процесуалния представител на касатора, юрк. Станчева.

Ответникът - "Бейстар България" ЕООД - гр. София, оспорва касационната жалба, иска отхвърлянето й, по съображения, развити от процесуалния представител адв. Никлева в съдебно заседание и в представена писмена защита. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалбата.

Върховният административен съд, първо отделение, като прецени че касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, я намира за процесуално допустима.

Разгледана по същество, е частично основателна.

С първоинстанционното решение е отменен РА частично за отказан данъчен кредит по фактури от ЕТ "Селектрон К. Василев" и за доначислен ДДС по фактури, издадени от "Бейстар България" ЕООД - гр. София на физически лица, във връзка с продажба на имоти за размер над 2 723,25 лв.

В останалата част, жалбата на "Бейстар България" ЕООД - гр. София е отхвърлена.

От "Бейстар България" ЕООД, гр. София, не е подадена касационна жалба срещу решението в отхвърлителната част и в тази част, решението е влязло в сила.

Подадена е касационна жалба само от директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-София, сега с променено наименование - Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-София при ЦУ на НАП.

Предмет на оспорване в тази част, пред първоинстанционния съд е бил РА:

• за отказано право на данъчен кредит в общ размер 6 803,37 лв. по две фактури, издадени от ЕТ "Селектрон К. Василев": фактура № 444/01.12.2008 г. с предмет "арматурно желязо" и фактура № 506/18.02.2009 г. с предмет "дървен материал";

• за доначислен ДДС в размер на 44 108, 41 лв. по фактури № 6/11.08.2009 г. и № 7/18.08.2009 г., издадени от "Бейстар България" ЕООД, във връзка с извършени от дружеството продажби на недвижими имоти.

Основанието за отказ за признаване право на приспадане на данъчен кредит по фактурите с доставчик ЕТ "Селектрон К. Василев" е по чл. 68, ал. 1, т. 1, вр. чл. 6 ЗДДС, поради недоказани реални доставки. Представените от страна на ЕТ "Селектрон К. Василев" фактури на предходни доставчици имат дати, следващи датите на фактуриране на доставките към "Бейстар България " ЕООД. Доставчикът не е представил доказателства, че стоките са били налични при него, така също не е представил и транспортни документи - пътни листа и други, доказващи движението на материалите, от обект до обект. Въпреки че съдът се е позовал на приетата по делото експертиза, която е установила, че към датите на издаване на фактурите, материали при доставчика от вида не са заприходени, поради това, че е налице плащане по същите, преди настъпване на данъчното събитие, е приел, че ревизираното лице е имало право на данъчен кредит съгласно чл. 68, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Действително, сочената разпоредба предоставя правото на приспадане на данъчен кредит за получателя по доставка, за която е извършено от него плащане, преди да е възникнало данъчното събитие за облагаема доставка. С приети по делото доказателства, включително и с приетата ССчЕ е установено придобиването на стоките от доставчика от ЕТ "Иберия - Петър Милев" и от "Денис Груп 07" ЕООД, макар и след фактуриране на стоки от този вид на "Бейстар България" ЕООД. Ангажирани са и доказателства за транспортиране и предаване на стоките от ЕТ "Селектрон К. Василев" на "Бейстар България" ЕООД в период след издаване на данъчната фактура. Всички операции по заплащане и последващото предаване на стоките, съответното заприходяване, е проследено в счетоводствата на ЕТ "Селектрон К. Василев" и "Бейстар България" ЕООД, за което се съдържат констатации в заключението на вещото лице. Безспорно е установено, че плащането по фактурата е извършено изцяло по банков път към датата на издаване на фактурата, с което се установяват предпоставките за приложимост на разпоредбата на чл. 68, ал. 1, т. 2 ЗДДС.

Решението в тази част с изводи за незаконосъобразност на РА и отмяната му, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

По вторият пункт на отменени задължения по ЗДДС, основанието в РА за доначисляване на ДДС по отношение на фактури, издадени на физически лица, по нотариални актове за продажба на недвижими имоти е по чл. 27, ал. 1, т. 3, вр. чл. 26 ЗДДС, като данъчната основа е определена с приета в хода на ревизията експертиза за определяне на себестойността на продадените апартаменти.

Предметът на спора в тази част, е относно данъчната основа за облагане с ДДС, във връзка с извършени продажби от дружеството на недвижими имоти - нови апартаменти, по 2 бр. нотариални актове от м. 08.2009 г. и издадени във връзка с продажбите 2 бр. фактури за данъчен период м. 08.2009 г.

Фактура № 6/11.08.2009 г. на стойност 191 483, 33 лв. и ДДС - 38 296,67 лв., по която получател е Мария Стоянова Маркова, е издадена във връзка с покупко-продажба на 3 бр. недвижими имоти - апартаменти № 5, № 7 и № 8, находящи се в гр. София, ул. "Антим I" № 4, кв. 291 в УПИ III-3, местност "Еврейски гробища", по нотариален акт № 186, том 1, рег. № 1637, дело № 174/11.08.2009 г. От нотариалния акт органите по приходите са констатирали, че:

• апартамент № 5, ведно с мазе и съответните ид. ч. от общите части на сградата, е продаден за сумата от 22 154,44 евро, при данъчна оценка по издадено удостоверение в размер на 66 481, 60 лв.;

• апартамент № 7, ведно с мазе и съответните ид. ч. от общите части на сградата, е продаден за 49 735,84 евро, при данъчна оценка по издадено удостоверение в размер на 149 197, 70 лв.;

• апартамент № 8, ведно с мазе и съответните ид. ч. от общите части на сградата, е продаден за 45 593, 24 евро, при данъчна оценка по издадено удостоверение в размер на 136 951, 40 лв.

Фактура № 7/18.08.2009 г., с приспаднат аванс 38 440, 26 лв., с данъчна основа 2 012,82 лв. и ДДС - 402,56 лв., по която получател е Анелия Тодорова Тодорова, е издадена във връзка с покупко-продажба на апартамент № 6, находящ се в гр. София, ул. "Антим I" № 4, кв. 291 в УПИ III-3, местност "Еврейски гробища", по нотариален акт № 190, том 1, рег. № 1667, дело № 178/18.08.2009 г. От нотариалния акт органите по приходите са констатирали, че:

• апартамент № 6, ведно с мазе и съответните ид. ч. от общите части на сградата, е продаден за 24 820 евро, при данъчна оценка по издадено удостоверение в размер на 87 605, 60 лв.

Ревизиращият орган е приел, че са налице предпоставките по чл. 27, ал. 1, т. 3 ЗДДС, в относимата редакция, действаща за м. 08.2009 г., преди изменението на разпоредбата, в сила от 01.01.2012 г., за коригиране на данъчната основа на доставката съобразно себестойността й, за което е назначена и приета оценъчна експертиза, изготвена от експерта Мария Райковска. Вещото лице, прилагайки методът на сравнимите неконтролирани цени от Наредба № Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, вр. § 1, т. 10 от ДР на ДОПК и източници за сравнение - цени на сходни обекти от списание "Строителен обзор" и "Икономически бюлетин", издания на МРРБ и Съюза на българските икономисти оценители в строителството и транспорта, 2009 г., е определила себестойността на апартаментите, прибавила е данъка за прехвърляне на имотите, таксата вписване и нотариалната такса и е дала себестойност в размер на 44 896 евро и равностойност в лева - 87 809 лева. Позовавайки се на експертизата, ревизиращият орган е определил данъчната основа за облагане при продажбата на гореописаните имоти, приспаднал е внесеният ДДС и с РА е определил допълнително задължение за ДДС в размер на 44 108, 41 лв.

В хода на съдебното производство е допусната и приета съдебна експертиза, изготвена от вещото лице Росен Костов, която е кредитирана изцяло от съда. Експертизата е наименувана съдебно-счетоводна, но по същество съдържа заключение за определяна себестойност по разходите за СМР, описани като вид, стойност и изпълнител. Така изготвеното заключение не е експертно за определяне себестойност на завършени строителни обекти - апартаменти, предмет на сделките.

Съгласно текста на чл. 27, ал. 1, т. 3 ЗДДС в редакцията към ревизирания период м. 08.2009 г., преди изменението ДВ бр. 99/11 г., в сила от 01.01.2012 г., данъчната основа на доставката на нови сгради или на части от тях и прилежащия им терен, не може да е по-ниска от себестойността им.

Въпреки че, експертизата е наименувана съдебно-счетоводна, тя е изготвена от експерт-оценител, който не е установено дали има специалност "счетоводител" и отделно, по делото не са представени документи, изходящи от счетоводството на дружеството, надлежно заверени, съдържащи относимата информация. По делото е следвало да се назначи експерт-счетоводител, който след запознаване със счетоводството на дружеството, и съответно приложени надлежно заверени от дружеството счетоводни записи, да изготви заключение за себестойността на продадените обекти към датата на продажбата им м. 08.2009 г., на база счетоводни данни за заприходяване на обектите, към периода на завършеност, по съответните счетоводни сметки и съобразно ЗСч и счетоводните стандарти.

В заключението, въпреки че е вписано, че е определена себестойността на имотите и е съпоставена с посочената продажна цена по процесните нотариални актове, а именно:

• апартамент № 5, заедно с мазе № 7 със себестойност: 26 866,96 лв., продажна цена - 43 330,32 лв.;

• апартамент № 7, заедно с мазе № 1 със себестойност 59 933,56 лв. и продажна цена - 97 274,85 лв.; - апартамент № 8, заедно с мазе № 2 със себестойност 55 140,38 лв. и продажна цена - 89 172,63 лв.;

• апартамент № 6, заедно с мазе № 3 със себестойност 35 721,34 лв. и продажна цена - 48 543,70 лв;

е определена себестойността по данни за разходи за СМР и други съпътстващи такива, каквато себестойност е приложима при определяне на себестойността на СМР при бартер. По делото липсват каквито и да е надлежно заверени и изходящи от счетоводството на дружеството документи, обосноваващи заприходяването на апартаментите по себестойност в съответните счетоводни сметки.

Като е кредитирал безрезервно приетата в съдебната фаза експертиза, която не съдържа заключение, изготвено съобразно изискванията за определяне себестойността на апартаментите, съдът е постановил решението в тази част за незаконосъобразност на РА при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост на мотивите, довели до неправилно приложение на материалния закон, касационни основания за отмяна на съдебното решение в тази част.

Решението следва да бъде отменено в тази част и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда, който да назначи съдебно-счетоводна експертиза от вещо лице със счетоводна специалност, който след проверка в счетоводството на дружеството да даде заключение за себестойността на продадените апартаменти по двата нотариални акта през м. 08.2009 г., както и да задължи страната да представи надлежно заверени копия от всички ползвани от експерта счетоводни извлечения.

Съобразно този изход, следва да се отмени и определението с присъдени разноски на дружеството, по които ще се произнесе съдът при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение