Решение № 11440 от 27.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7136/2015 г.

Решение № 11440 от 27.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7136/2015 г., VIII о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационни жалби на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" П. при ЦУ на НАП и на В. А. К. от гр. П., чрез адв. Н. А., против Решение № 812 от 23.04.2015 г. по адм. д. № 3376 по описа за 2013 г. на Административен съд П., съответно в частта му, с която по жалба на г-н К., е отменен Ревизионен акт № 211206105/07.05.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. П., в частта, в която е потвърден с Решение № 1003/23.09.2013 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. П. при ЦУ на НАП, относно определени допълнителни задължения за ДОО на самоосигуряващо се лице за 2008 г. в размер на 3 590,40., задължения за ДЗПО-УПФ на самоосигуряващо се лице за 2008 г. в размер на 1 056 и за ЗО на самоосигуряващо се лице за 2008 г. в размер на 1 267.20 лв., ведно с прилежащите лихви за просрочие и в тази, с която жалбата на ревизираното лице против обжалвана част на РА, относно установени данъчни задължения по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. в размер на 17 166,99 лв. и съответни лихви е отхвърлена като неоснователна. В касационната жалба на ДД"ОДОП" П. се твърди, че съдебното решение, в частта му на отмяна на установените осигурителни задължения е неправилно поради неправилното определяне на нормата на чл. 124а ДОПК като материално-правна. Този касатор оспорва и съответната част за разноските, с която му е присъдено юрисконсултско възнаграждение, изчислено само върху главницата на определеното данъчно задължение, потвърдено от първоинстанционния съд. Иска отмяна на решението в тази част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по тази жалба - В. А. К. от гр. П., чрез адв. Н. А., оспорва жалбата по съображения в писмен отговор. Претендира разноски. В касационната жалба на ревизираното лице се твърди, че съдебното решение в частта му, с която жалбата против РА е отхвърлена е неправилно като постановено при необоснованост, при съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон-касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в: несъобразяване от страна на съда на неяснотата относно основанието за провеждане на ревизията по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК, както и изобщо върху начина, по който е определена данъчната основа; липса на мотиви относно приложимостта на разпоредбата на чл. 33 от ЗДДФЛ вместо тази на чл. 26, ал. 1 от същия закон при определяне на данъчната основа за облагане на данъка върху доходите на РЛ, получени от продажбата на недвижими имоти по нотариални актове № № 150 и 151 от 2008 г. - съдът на практика необосновано е приел, че при двете разпоредби данъчната основа се определя по един и същи начин; липса на основание за определяне на тази основа на базата на пазарната цена на продадените в посочените нотариални актове имоти; съдът не посочил и изрично кой от вариантите на приетите по делото експертизи възприема за определяне на процесната основа. При решаването на спора по същество, съдът е следвало да възприеме заключението на вещото лице Жеков и допълнителното - на вещото лице Мирчева. Иска се отмяна на решението в посочената част и отмяна на РА тази част, както и присъждане на деловодни разноски. В писмени бележки от 21.10.2016 г. / след хода по същество/ този касатор, чрез процесуалния си представител е поискал обявяването на нищожността на процесния РА, като се позовава на Решение № 10847 от 18.10.2016 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на първо отделение, по адм. д. № 13936/2015 г. Ответникът по тази жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" П. при ЦУ на НАП не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационните жалби и направените в тях оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбите процесуално допустими, а по съществото им съобрази следното: По касационната жалба на ДД"ОДОП" Настоящият касационен състав споделя част от мотивите на административния съд, че задълженията за ДОО, ДЗПО-УПФ и 3О и съответните лихви за 2008 г. са незаконосъобразно определени. Първоинстанционният съд правилно е приел, че разпоредбата на чл. 124а от ДОПК не може да бъде прилагана при определяне на ЗОВ по реда на чл. 122 и сл. за осигурителен период преди влизането й в сила. Разпоредбата е влязла в сила, считано от 15.02.2011 г., без да й е придадено обратно действие. Нормата на чл. 124а ДОПК е материалноправна, поради което тя не може да послужи като основание за определяне задълженията за ЗОВ по особения ред на чл. 122 ДОПК за осигурителни периоди преди нейното влизане в сила. В същият смисъл е Тълкувателно решение № 1/18.05.2016 г. по т. д. № 3/2015 г. на ОСС от I и II колегии на ВАС, съгласно което: "Разпоредбите на чл. 122 - 124 ДОПК относно установяване на дължимост на задължителни осигурителни вноски са неприложими за периода преди създаването на чл. 124а ДОПК - ДВ, бр. 14/2011 г., в сила от 15.02.2011 г." Предвид изложеното, първоинстанционното решение като правилно в тази част следва да остане в сила, като на ответника по тази жалба се присъдят деловодни разноски за касационната инстанция в размер на 368,93 лв. По касационната жалба на РЛ С РА е установено, че разходите на ревизираното физическо лице за този данъчен период превишават приходите му със сумата 5 285,47 лв., поради което има основание за определяне на данъчни задължения по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ по реда на чл. 122 и сл. ДОПК и такива са определени в размер на 528,47 лв. главница и съответни лихви. Отделно от това е прието, че ревизираното лице е получило облагаеми доходи от стопанска дейност в размер на 139 105,50 лв. от продажба на недвижими имоти по занятие. Определена е данъчна основа в размер на 123 284,70 лв., върху която е определен данък по чл. 48 ЗДДФЛ в размер на 18 492,70 лв. Данъчната основа за облагане е определена въз основа на прието в ревизионното производство заключение на съдебно-техническа експертиза за пазарната стойност на продадените осем апартамента. Общото определено с РА задължение за този период е 19 021,20 лв. главница и 8 072,48 лв. лихви. След обжалването по административен ред на РА това задължение е намалено с определеното по реда на чл. 122 и сл. ДОПК задължение от 528,47 лв. и лихви и за този данъчен период РА е потвърден за данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ в размер на 18 492,70 лв. главница и 7 848,19 лв. лихви. В производството пред АС по искане на жалбоподателя са приети две съдебно-технически експертизи и допълнителна към едната от тях на вещите лица Михайлова и Жеков относно пазарната стойност на продадените недвижими имоти, както и съдебно-счетоводни експертизи - основна и допълнителна на в. л. М. Мирчева относно осчетоводяването на придобитите имоти, както и при учредяването на право на строеж върху терена, на който е построена сградата през 2005 г., а също и за изчисляване на данъчната основа за облагане на прихода по реда на чл. 26 ЗДДФЛ във връзка със ЗКПО съответно по чл. 33, ал. 1 от същия закон и други задачи. За да намали задължението от 18 492,70 лв. на 17 166,19 лв. главница и съответни лихви, първоинстанционният съд е приел, че ревизията за обсъждания данъчен период правилно е проведена по чл. 122 и сл. ДОПК; данъчната основа за облагане на недекларираните приходи от продажби на недвижими имоти следва да се изчисли по реда на чл. 26 ЗДДФЛ като от пазарната цена на продадените вещи се извади себестойността на разходите за построяването им и стойността на правото на строеж. Съдът е възприел изцяло пазарната оценка на имотите в заключението на в. л. Жеков, а относно себестойността им е кредитирал заключението на в. л. Мирчева и като е съобразил, че имотите са придобити в режим на съпружеска имуществена общност/нещо което не е било спорно и в ревизионното производство/ е определил годишна данъчна основа от стопанска дейност в размер на 114 152,90 лв. върху която е изчислил дължимия данък. Решението в тази част е валидно, допустимо и правилно и следва да остане в сила. Неоснователни са касационните оплаквания за липса на процесуално основание за извършване на процесната ревизия по реда на чл. 122 и сл. ДОПК. Щом ревизираното физическо лице е осъществявало стопанска дейност, изразяваща се в построяване на хотел и продажби на отделни обекти от него /нещо, което не се оспорва в касационната жалба/ и не е декларирало приходите от тази дейност, налице е основание за провеждане на ревизията по особения ред. Именно поради този процесуален ред данъчната основа за облагане се определя на базата на пазарните цени на продадените имоти. Не е оправдано касационното оплакване за неправилно определяне на тази основа от съда. Вярно, че в ревизионните доклади и РА и при двете ревизии има неяснота относно начина на определяне на данъчната основа, но съдът, именно като съд по същество, както изисква чл. 160, ал. 1 ДОПК, е изяснил както фактическата, така и правната страна на облагането. Ясни и законосъобразни са мотивите му, че данъчната основа за облагане, в случая, следва да се изчисли като от пазарната цена на имотите към момента на продажбите се извади себестойността им към момента на придобиването им. Мотивирано съдът е кредитирал посочените съдебни заключения, назначени по искане на жалбоподателя. По възражението на ревизираното лице за нищожност на процесния РА, което е и в рамките на служебната проверка на касационната инстанция за съответствие на първоинстанционното решение с материалния закон: Цитираното в писмените бележки от 21.10.2016 г. Решение № 10847 от 18.10.2016 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на първо отделение, по адм. д. № 13936/2015 г. се отнася за тълкуването на разпоредбата на чл. 119, ал. 2 /редакция с ДВ бр. 82/2012 г., в сила от 01.01.2013 г./ във връзка с чл. 118, ал. 2 от ДОПК във връзка с чл. 7, ал. 1 от ЗНАП, а процесният ревизионен акт е издаден от Е. С. Ц. на длъжност " главен инспектор по приходи", на осн. чл. 119, ал. 3, т. 1 ДОПК/ в редакцията му преди посоченото изменение/, защото ревизията е повторна и на осн. § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ДОПК/ДВ бр. 82/2012 г./ "Всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред." Предвид това, изводът на първоинстанционния съд, че РА е издаден от компетентен орган е законосъобразен. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 2 и чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение