Решение № 11910 от 5.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9747/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Евро Сълюшънс" ЕООД със седалище в гр.София, подадена чрез пълномощник адв.В. Харитонова. Жалбата е против решение 917 от 12.09.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-613/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Евро Сълюшънс" ЕООД срещу решение F543143/21.06.2024г. на кмета на Община Мизия за откриване на процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на неупотребяван комбиниран багер-товарач с прикачен инвентар за нуждите на община Мизия". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение F543143/21.06.2024г. на кмета на община Мизия. При евентуалност се иска отмяна на обжалваното решение и връщане преписката на КЗК за ново разглеждане. Претендира се и присъждане на разноски - по приложен списък. Ответникът кметът на Община Мизия, чрез процесуален представител адв.Ц. Стоев, в открито съдебно заседание и с представени писмени бележки, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли за нейното отхвърляне и оставяне в сила на обжалваното решение. Претендира и присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение - по приложен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационни основания по чл.209 от АПК, като решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка КЗК-613/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Евро Сълюшънс" ЕООД срещу решение F543143/21.06.2024г. на кмета на Община Мизия за откриване на процедура по вид "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на неупотребяван комбиниран багер-товарач с прикачен инвентар за нуждите на община Мизия" с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00157/2024-0007. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Евро Сълюшънс" ЕООД и е оставено без уважение искането на "Евро Сълюшънс" ЕООД за възлагане на разноски. За да стигне до правен извод за законосъобразност на акта на възложителя, КЗК е преценила като неоснователни доводите на оспорващата страна за извършени нарушения. Комисията е счела за неоснователни твърденията на оспорващия за допуснато нарушение на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и ал.2 и чл.49, ал.1 от ЗОП във връзка с доводите на оспорващия, че в техническата спецификация възложителят е предвидил показатели и технически параметри, на които напълно и изцяло отговаря само модел на посочената конкретна марка багер-товарачи Hidromek (102В Alpha К4). За да счете тези възражения на оспорващия за неоснователни Комисията се е позовала на направено от възложителя пазарно проучване, че са налични поне три модела багери-товарачи, които удовлетворяват минималните изисквания, заложени в техническата спецификация - Hidromek HMK 102В Alpha К4; Caterpillar 444 и JCB 4CX. КЗК е приела, че така заложените от възложителя изисквания могат да бъдат удовлетворени от различни производители на съответния тип техника, което означава, че е обективно невъзможно да са ограничаващи или дискриминационни. Възложителят се възползвал от възможността по чл.48, ал.1, т.1 от ЗОП да посочи работни характеристики и функционални изисквания към предмета на поръчката. Участниците не били обвързани с конкретни параметри, а могли да предложат еквивалентни или по-добри такива. Поставянето на условия и изисквания било допустимо с цел да се гарантира качество и надеждност на извършваната доставка, която да задоволи конкретните потребности на възложителя. Изводите на КЗК са правилни и се споделят и от настоящата инстанция. Според чл.48, ал.1 от ЗОП възложителят определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага посочени начини, един от които е по т.1 - чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката. В случая предметът на процесната обществената поръчка е за доставка на нов, неупотребяван и недемонстрационен колесен комбиниран багер-товарач с прикачен инвентар с посочени в таблица на техническата спецификация минимални технически изисквания. Под таблицата с минималните технически изисквания възложителят е посочил в Други изисквания : Навсякъде, където в Техническата спецификация се съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, както и търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, следва да се чете "или еквивалентно/и". При така поставените минимални технически изисквания и уточнението за тях следва да се приеме, че възложителят формално е спазил изискванията на чл.48, ал.1, т.1 от ЗОП. Въпреки изложеното в предходния абзац доводите на касатора "Евро Сълюшънс" ЕООД не биха били лишени от основание, ако макар и правилно определени при условията на чл.48, ал.1, т.1 от ЗОП, работните характеристики или функционалните изисквания към предмета на поръчката са така зададени, че само един производител или негов модел могат да покрият изискванията към предмета на поръчката. В този случай би било налице нарушение на посочените от касатора разпоредби на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и ал.2 и чл.49, ал.1 от ЗОП. От данните по делото обаче не се установява нарушение в тази насока, предвид следното: Установява се, че преди да открие процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят е възложил на специално назначена от него работна група, която е имала за задача извършване на пазарно проучване за закупуване на неупотребяван комбиниран багер-товарач с прикачен инвентар. След направеното проучване работната група е представила протокол от 10.05.2024г. (л.93-98 от делото). В него работната група е посочила, че на пазара има три модела, които отговарят на нуждите на Община Мизия и целите на обществената поръчка. Това са Hidromek HMK 102В Alpha К4; Caterpillar 444 и JCB 4CX. Работната група е посочила в таблица характеристиките на всяка от трите марки. Освен това работната група е посочила и интернет адреси, където могат да се видят предлаганите на пазара багер-товарачи. Въз основа на това пазарно проучване работната група е предложила какви да бъдат техническите характеристики на необходимия на възложителя багер-товарач. Същите са възприети от възложителя и съвпадат с техническите характеристики в Техническата спецификация, която е одобрена като част от документацията за участие с оспореното решение на възложителя за откриване на процедурата. При така изложеното неоснователно е оплакването на касатора, че техническите характеристики се основават само на становището на възложителя. В действителност те са основават на протокола на специално назначената работна група, която макар и назначена от него, е отделна от възложителя. Освен това изводите на работната група не са нейни съждения, изолирани от пазара на багер-товарачи. А изводите се основават на данни от пазара, като работната група е посочила изрично интернет адреси, където могат да се видят предлаганите на пазара багер-товарачи. Подробно са посочени и техническите характеристики на всеки от трите марки багер-товарачи, които са видими и проверими. С касационната жалба се твърди, че вторият и третият багер-товарачи не покриват изискванията на възложителя. По отношение на втория багер-товарач марка Caterpillar, модел 444, се твърди, че не отговарял на техническите спецификации на възложителя, но по друга обществена поръчка, в подкрепа на което се представя решение на КЗК по друга преписка - КЗК-902/2019г. Доводите в тази насока не могат да бъдат споделени. Както вече се каза, доводите на касатора касаят друга обществена поръчка. По нея възложителят е поставил изисквания за други технически характеристики на багер-товарачи, като официалният дилър на марка Caterpillar е представил отговор, че производителят не предлага багер-товарач, отговарящ в съвкупност на минималните изисквания съгласно техническата спецификация. В случая обаче такива данни и доказателства не са налице. Напротив от данните на работната група и от препратките от нея към интернет адреса на доставчика на марка Caterpillar, модел 444, - Елтрак България , е видно, че се предлага тези марка и модел. Като те са с посочените от работната група технически характеристики. Настоящият касационен съдебен състав извърши служебна справка на адреса на Елтрак България https://www.eltrakbulgaria.com/uploads/Specalogs/2023/444.pdf, и установи, че моделът EU Stage V (Standard) с двигател C3.6 74.5 kW Electronic Turbo Intercooled, отговаря точно на техническите характеристики, посочени от работната група за марка Caterpillar, модел 444. Затова се опровергават твърденията на касатора, че само първата марка и модел - Hidromek HMK 102В Alpha К4, отговаря на техническите характеристики, изисквани от възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора и относно третия багер-товарач, за който работната група е установила, че също покрива минималните технически характеристики - марка JCB, модел 4CX. С касационната жалба се твърди, че този багер-товарач не покрива пет техническите характеристики, изисквани от възложителя. Доказателства обаче за изложените твърдения не са представени нито в производството пред КЗК, нито се представят в производството по настоящото дело. Напротив изложените твърдения се опровергават от изложеното от работната група и от препратките от нея към интернет адреса на доставчика на марка JCB, модел 4CX СИ ЕМ ЕЛ България АД. Освен това от сочените пет характеристика, две от тях пак покриват изискваните характеристики. А именно по втората за Товароподемност на кофата възложителят е изисквал поне 3 500 кг., поради което дори при твърдяната в касационната жалба характеристика от 4310 кг. (вместо 4 378 кг., каквато е посочила работната група), багер-товарач марка JCB, модел 4CX, пак ще отговаря на изискваната характеристика. Същото се отнася и до петата сочена характеристика Дълбочина на копаене . За нея възложителят е изисквал минимум 5 600 мм, като дори за марка JCB, модел 4CX, тази характеристика да е 6218 мм (а не 5930 мм, каквато е посочила работната група), тази марка и модел пак ще покрива изискванията на възложителя. Настоящият касационен съдебен състав извърши служебна справка и на адреса на СИ ЕМ ЕЛ България АД, която е официален дилър на JCB (Великобритания), на адрес: https://www.cml.bg/page/kombiniran-bager-jcb4cx, и установи, че за модела 4CX характеристиката Дълбочина на копаене е 5930 мм, а не 6218 мм, както твърди касаторът. Неоснователни са доводите на касатора, свързани с това, че по обявената обществена поръчка за изпълнител е избран доставчик на Hidromek HMK 102В Alpha К4, за който багер-товарачи той твърди, че единствен покрива изискваните от възложителя технически характеристики. Доводите в тази насока са неоснователни, тъй като доставчиците на другите марки и модели не са били длъжни да участват в процедурата. В случая те не са участвали, поради което алтернативните два модела не са били сравнявани. Неоснователни са доводите на касатора за допуснато от КЗК съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неизвършване на проучване дали се предлагат на пазара багер-товарачи, които покриват техническите изисквания неназначаване на възложителя, а при невъзможност за извършване на проучване да назначи експертиза с такава задача. Възраженията се неоснователни, тъй като от коментираните по-горе доказателства КЗК е установила, че на пазара се предлагат три вида багер-товарачи, посочени по-горе. Безпредметно е и назначаване на експертиза, тъй като за спорните обстоятелства са събрани относими и достатъчни доказателства. Освен това се касае до сравняване на технически параметри, за което не са необходими специални знания, а КЗК ги е сравнила самостоятелно, за което и е изложила и съответни мотиви. С оглед на това от КЗК не е допуснато нарушение на процесуалните правила. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно и предявеното от ответника кметът на Община Мизия искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Същото е в размер на 2600 лв. и е своевременно поискано и доказано с представените преводно нареждане и банково извлечение. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат не е прекомерен. Впрочем възразилият с довод за прекомерност "Евро Сълюшънс" ЕООД също е заплатил близък до този размер възнаграждение за адвокат (2400лв.). Затова "Евро Сълюшънс" ЕООД следва да бъде осъден да заплати на Община Мизия сумата от 2600 лв., представляваща направени разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение