Решение № 4396 от 28.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 676/2013 г.

Решение № 4396 от 28.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 676/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "Мобилтел" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Кукуш" № 1, представлявано от адв. Мартин Георгиев Йорданов и адв. Никола Руменов Рачев - съдружници в адвокатско дружество "Батков и С-ие", против Решение на Комисията за защита на конкуренцията № 1473 от 13.12.2012 г. постановено по преписка № КЗК-1150/2012 г. Жалбоподателят моли да бъде отменено изцяло като незаконосъобразно решението на КЗК, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РМФ-117/2.11.2012 г. на заместник министър-председателя и министър на финансите за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Наемане на линии за мрежата за пренос на данни на Министерство на финансите", открита с Решение № РМФ-97/29.08.2012 г. и да бъде постановено решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД като неоснователна. В жалбата са развити подробни доводи и аргументи за цялостна необоснованост на решението. В открито съдебно заседание двамата процесуални представители поддържат жалбата си и молят да бъде уважена. Според тях КЗК се е произнесла по въпрос, който не е повдигнат от първоначалната жалба и е тълкувала закона в противоречие с ясни материално-правни норми на ТЗ. Заявяват, че единственият спорен момент е дали представената декларация по чл. 51а ЗОП е годно доказателство и че дружеството ("Спектър Нет") към момента на постановяване на решението на КЗК вече е било влято в "Мобилтел". Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не взема отношение по жалбата. От ответника - Министъра на финансите, чрез надлежно упълномощен процесуален представител Мартин Маринов са постъпили Писмени бележки, в които се твърди, че неправилно КЗК е приела, че с декларация не могат да се докажат обстоятелствата по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. За неправилен счита и изводът на КЗК, че представената декларация няма обвързващ характер по отношение на дружеството, тъй като изхожда от представляващите "Спектър Нет" ЕАД, а не от надзорния съвет, който е компетентен съгласно устройствения правилник на дружеството. Моли решението на КЗК да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно, респективно да се остави в сила решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Заинтересованата страна - "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, чрез двамата си надлежно упълномощени процесуални представители - юрисконсулт Михайлов и адвокат Пачаманов оспорва жалбата, счита, че всички изложени отменителни основания в решението на КЗК са законосъобразни и решението следва да бъде потвърдено. Представени са писмени бележки с подробни съображения. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Правилен и обоснован е изводът на КЗК, че в процесния случай назначената от възложителя комисия е действала незаконосъобразно приемайки, че с допълнително представената декларация по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП от "Спектър Нет" ЕАД, участникът в процедурата "Мобилтел" ЕАД е доказал, че ще има на разположение ресурсите на "Спектър Нет" ЕАД при изпълнение на обществената поръчка. Представената декларация не може да се приеме за годно доказателство по смисъла на чл. 51а от ЗОП с оглед на това, че същата не съставлява решение на едноличния собственик на капитала на "Спектър Нет" ЕАД по смисъла на чл. 232а от ТЗ. Правилно с оспореното решение КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение на закона, допускайки "Мобилтел" ЕАД до етап оценка и класиране на офертата. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че входираната в КЗК на 3.01.2013 г. жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София е подадена от надлежно упълномощени представители в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 20.12.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 1473 от 13.12.2012 г. по преписка № КЗК-1150/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РМФ - 117/2.11.2012 г. на зам. министър-председател и министър на финансите за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Наемане на линии за мрежата за пренос на данни на Министерство на финансите", открита с Решение № РМФ-97/29.08.2012 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на допълнително представените на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП документи, при съобразяване с мотивите, изложени в настоящото решение. За да постанови този резултат, КЗК е разгледала всички твърдения в подадената пред нея жалба от "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") АД, гр. София и е приела две от тях за основателни и три за неоснователни. На първо място е обсъдено твърдението на жалбоподателя, че "Мобилтел" ЕАД е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, доколкото не е представило доказателства по чл. 51а от ЗОП спрямо "Спектър НЕТ " ЕАД. Според "БТК" АД представянето на декларация за предоставяне на ресурси не съставлява по своя характер доказателство по смисъла на визираната разпоредба, а в конкретния случай участникът е направил само общо бланкетно деклариране на възможности, а именно че "Спектър НЕТ " ЕАД ще предостави "технически и човешки" ресурси, без да е посочено както при какви обстоятелства ще стане това, така и техническите лица или конкретните технически ресурси. В допълнение отбелязва, че не е налице ясна граница в какво качество се ползва "Спектър НЕТ" ЕАД - дали ще участва пряко в изпълнение на предмета на поръчката или ще предостави собствени ресурси. КЗК е приела това твърдение за основателно. Цитирала е чл. 51а, ал. 1 от ЗОП и е констатирала, че в случая "Мобилтел" ЕАД се е позовало на тази разпоредба като видно от приложената към преписката оферта като доказателство, че ще има на разположение ресурсите на трето лице, дружеството е представило декларация, че за изпълнение на поръчката ще използва ресурсите на "Спектър НЕТ" ЕАД - 100 % собственост на "Мобилтел" ЕАД. Така приложената декларация изхожда от Димитър Велинов, упълномощен представител на "Мобилтел" ЕАД за конкретната обществена поръчка като към нея е приложена разпечатка от електронната страница на Търговския регистър по партидата на "Спектър НЕТ " ЕАД, от която е видно, че едноличен собственик на капитала е именно "Мобилтел" ЕАД. КЗК е счела, че спрямо така представените документи комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е приела, че участникът не доказва, че ще има на разположение ресурсите на "Спектър НЕТ" ЕАД при изпълнение на поръчката, доколкото спрямо лицето подписало декларацията не са представени доказателства, че същото има правомощия да изразява волята на две самостоятелни дружества, с оглед на което на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изискала "Мобилтел" ЕАД да представи доказателства, от които да е видно, че "Спектър НЕТ " ЕАД е съгласно да предостави ресурсите си на "Мобилтел" ЕАД при изпълнение на предмета на поръчката, както и описание на предоставените ресурси. КЗК е посочила, че независимо от обстоятелството, че към датата на подаване на офертата "Мобилтел" ЕАД е едноличен собственик на капитала на "Спектър НЕТ " ЕАД, последното е самостоятелен правен субект, встъпващ самостоятелно в правоотношения с трети лица и в този смисъл с представянето на декларация от упълномощено лице на "Мобилтел" ЕАД не би могло да се удостовери / респективно докаже наличието на обстоятелствата по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. От друга страна обаче КЗК е счела, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно е приел, че с допълнително представената на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП декларация по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП от Николай Кичев и Христо Даскалов, в качеството им на представляващи "Спектър НЕТ " ЕАД, "Мобилтел" ЕАД е доказало, че ще има на разположение ресурсите на "Спектър НЕТ " ЕАД при изпълнение на обществената поръчка. КЗК е констатирала, че в декларацията визираните лица в качеството им на Изпълнителни директори на "Спектър НЕТ" ЕАД декларират с дата 15.10.2012 г., че в случай, че "Мобилтел" ЕАД бъде избрано за изпълнител на обществената поръчка, "Спектър НЕТ" ЕАД ще предостави на разположение на "Мобилтел" ЕАД всички свои ресурси, които могат да бъдат необходими с оглед изпълнението на поръчката, включително но не само: технически и човешки ресурси при конфигуриране на виртуална частна мрежа през високоскоростна оптична мрежа по протокол Ethernet, при осигуряване на инсталация, конфигурация и поддръжка на комуникационно оборудване, при експлоатация и поддръжка на услугата в режим 24х7х365, при отстраняване на проблеми в режим 24х7х365, както и при цялостното изпълнение на обществената поръчка в съответствие с техническото задание и документацията на обществената поръчка. По отношение на така представената декларация обаче КЗК е посочила, че с оглед действащата нормативна уредба и актуалния устав на дружеството към датата на представянето й, същата няма обвързващо действие спрямо "Спектър НЕТ " ЕАД, а има чисто декларативен характер за намерение. В тази връзка КЗК се е позовала на чл. 219, ал. 1 от Търговския закон, че органи на акционерното дружество са общото събрание на акционерите и съвета на директорите (при едностепенна система) или надзорен съвет и управителен съвет (при двустепенна система) като съгласно ал. 2 от същия чл. в еднолично акционерно дружество едноличният собственик на капитала решава въпросите от компетентността на общото събрание. В чл. 221 от ТЗ е уредена сферата на компетентност на общото събрание, а именно общото събрание: изменя и допълва устава на дружеството; увеличава и намалява капитала; преобразува и прекратява дружеството; избира и освобождава членовете на съвета на директорите, съответно надзорния съвет; определя възнаграждението на членовете на надзорния съвет, съответно на членовете на съвета на директорите, на които няма да бъде възложено управлението, включително правото им да получат част от печалбата на дружеството, както и да придобият акции и облигации на дружеството; назначава и освобождава регистрирани одитори; одобрява годишния финансов отчет след заверка от назначения регистриран одитор, взема решение за разпределяне на печалбата, за попълване на фонд "Резервен" и за изплащане на дивидент; решава издаването на облигации; назначава ликвидаторите при прекратяване на дружеството освен в случай на несъстоятелност; освобождава от отговорност членовете на надзорния съвет, на управителния съвет и на съвета на директорите; решава и други въпроси, предоставени в негова компетентност от закона и устава. Съобразно чл. 232а от ТЗ за решенията на едноличния собственик на капитала се съставя протокол в писмена форма. От друга страна КЗК се е позовала и на чл. 21 от актуалния устав на "Спектър НЕТ " ЕАД към 15.10.2012 г., че на общото събрание не е предоставена различна компетентност от изброената в чл. 221 от ТЗ, като е възприета едностепенна форма на управление. Съобразно чл. 34 от устава именно съветът на директорите отговаря за оперативното управление на дружеството и взима всички решения във връзка с това, при спазване на ограниченията предвидени в закона, устава, правилата за работа на съвета на директорите и решенията, взети от общото събрание на акционерите в дружеството. Видно от представената в офертата разпечатка от търговския регистър по партидата на "Спектър НЕТ " ЕАД, едноличен собственик на капитала е "Мобилтел" ЕАД, а Съветът на директорите се състои от три лица - Николай Кичев, Христо Даскалов и Теодор Захов като дружеството се представлява по следния начин - Николай Кичев и Христо Даскалов заедно, Николай Кичев и Теодор Захов заедно или Христо Даскалов и Теодор Захов заедно. При тези констатирани факти КЗК е приела, че от една страна представената в плик № 1 декларация, изхождаща от Димитър Велинов, упълномощен представител на "Мобилтел" ЕАД за конкретната обществена поръчка, не може да се приеме за годно доказателство по смисъла на чл. 51а от ЗОП доколкото същата не съставлява решение на едноличния собственик на капитала на "Спектър НЕТ " ЕАД по смисъла на чл. 232а от ТЗ, а от друга страна представената на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП декларация от Николай Кичев и Христо Даскалов, в качеството им на представляващи "Спектър НЕТ " ЕАД, също не може да се приеме за доказателство по смисъла на визираната разпоредба, предвид обстоятелството, че същата няма обвързващ характер спрямо дружеството. КЗК отново посочва, че съобразно актуалния устав на дружеството към 15.10.2012 г., оперативното управление на "Спектър НЕТ" ЕАД е в правомощията на Съвета на директорите като от представените допълнително документи по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП липсва информация за взето надлежно решение от Съвета на директорите на "Спектър НЕТ" ЕАД за предоставяне на своите технически и човешки ресурси на "Мобилтел" ЕАД и нещо повече, дори да се приеме представената декларация във връзка с чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, доколкото същата няма обвързващо действие спрямо дружеството, то посредством нея не се гарантира и не се доказва по безспорен начин, че "Мобилтел" ЕАД ще има на разположение ресурсите на "Спектър НЕТ" ЕАД при изпълнение на предмета на поръчката. КЗК е отбелязала, че допускането до оценка и класиране на участник, който ще ползва ресурсите на друго физическо или юридическо лице при изпълнение на поръчката по реда на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, без обаче същият да е доказал по безспорен начин, че ще има на разположение тези ресурси, съставлява съществено нарушение на основните принципи на ЗОП и в частност принципът на равнопоставеност спрямо участниците в процедурата, разполагащи със собствени ресурси за изпълнение предмета на поръчката. В допълнение КЗК е посочила, че от представената декларация на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП от представляващите "Спектър НЕТ" ЕАД действително липсва конкретизиране на ресурсите, които ще бъдат предоставени на "Мобилтел" ЕАД за изпълнение на поръчката, а е направено единствено примерно изброяване, с което от една страна участникът не е спазил указанията, съдържащи се в протокол № 1, а именно да представи доказателства, от които да е видно, че "Спектър НЕТ" ЕАД е съгласно да предостави ресурсите си на "Мобилтел" ЕАД при изпълнение на предмета на поръчката, както и описание на предоставените ресурси, а от друга страна с така направеното изброяване не може да разграничи в какво качество ще се ползва "Спектър НЕТ" ЕАД - дали ще участва пряко в изпълнението на предмета на поръчката, което го прави подизпълнител, или единствено ще предостави собствени ресурси по смисъла на чл. 51а от ЗОП. По тези съображения, доколкото с представената на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП декларация по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, "Мобилтел" ЕАД не е отстранило констатираните от страна на комисията за провеждане на процедурата несъответствия в документите в плик № 1 от офертата си, дружеството е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а класирайки го на първо място и избирайки го за изпълнител на обществената поръчка, възложителят е издал едно незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. За основателно КЗК е приела и твърдението на "БТК" АД, че обжалваният акт е немотивиран като от него не стават ясни обстоятелствата, поради които дружеството не е класирано на първо място. Доколкото мотивите съставляват фактическите и правни основания на база на които е издаден съответният акт и на база на които се обосновава изборът на изпълнител на обществената поръчка, КЗК се е позовала на горната си констатация, че "Мобилтел" ЕАД е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а допускайки го до етап оценка и класиране на офертата комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено нарушение на закона като възприемайки изцяло действията на своя помощен орган възложителят е издал едно незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. Останалите твърдения на жалбоподателя са приети за неоснователни и настоящият съдебен състав намира, че следва само да ги маркира, а не да ги инкорпорира в решението си, защото не те са послужили за крайния извод на КЗК да отмени обжалваното пред нея решение на възложителя. И това са оплакванията, че в предложението на "Мобилтел" ЕАД за изпълнение на поръчката - Плик № 2 е констатирана липса на един лист, което като непълнота е формално нарушение и ЗОП не е предвидил възможност за допълване; че видно от ценовите предложения на допуснатите участници, същите са приложили еднотипен подход при участие в процедурата като са предложили единствено и само цена за наем на оборудване, от което може да се достигне до извод, че двамата участника са в състояние да предоставят безплатно на възложителя услугите за свързаност между точките на мрежата и следователно за оборудване би следвало да се проведе отделна процедура, а настоящата да се прекрати и че цената на "Мобилтел" ЕАД е изключителна ниска и не покрива минималните разходи, което от своя страна опорочава процедурата. Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. При подробно описана и вярна като съответна на действителността фактическа обстановка, КЗК е направила погрешни изводи, които противоречат на материалния закон. В конкретния случай по фактите изобщо не се спори, а въпросът е изключително правен и е по приложението, респ. изпълнението на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. С обжалваното пред КЗК Решение № РМФ-117 от 2.11.2012 г. на Министъра на финансите и зам. министър-председател е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Наемане на линии за мрежата за пренос на данни на Министерство на финансите", както следва: I място "Мобилтел" ЕАД, II място "Българска телекомуникационна компания" АД, като за изпълнител е определен класираният на първо място участник "Мобилтел" ЕАД. В офертата си "Мобилтел" ЕАД изрично е посочил в Декларация по чл. 56, ал. 1, т. 8 от ЗОП - Приложение № 9, че при изпълнението на обществената поръчка няма да използва подизпълнители. В друга Декларация от 1.10.2012 г. представителят на участника Димитър Красимиров Велинов, който е преупълномощен от пълномощника на Изпълнителните директори Станислава Димитрова Шиякова (с изрично право да преупълномощава трети лица), да представлява "Мобилтел" ЕАД като извършва всички необходими правни и фактически действия, свързани с участието в процесната процедура, е декларирал, че за изпълнение на настоящата обществена поръчка "Мобилтел" ЕАД ще използва ресурсите на "Спектър Нет" ЕАД, като в тази декларация е пояснено, че "Спектър Нет" ЕАД е 100 % собственост на "Мобилтел" ЕАД. За това обстоятелство е представена разпечатка от Търговския регистър и всъщност за факта, че едноличен собственик на капитала на "Спектър Нет" ЕАД е "Мобилтел" ЕАД изобщо не може да има спор. Съгласно разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, която е създадена като нова и обн. в ДВ, бр. 37/2006 г., и в същата редакция е относима и за процесната обществена поръчка, която е открита с Решение № РМФ-97 от 29.08.2012 г., "кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси". Правилно комисията на възложителя е приела, че с тази декларация не се доказва, че участникът ще има на разположение ресурсите на "Спектър Нет" ЕАД и в Протокол № 1 е изискала доказателства, от които да е видно, че "Спектър Нет" ЕАД е съгласно да предостави ресурсите си на "Мобилтел" ЕАД при изпълнение на обществената поръчка, както и описание на предоставените ресурси. Правилно комисията на възложителя е приела в Протокол № 2 от 17.10.2012 г., че с допълнително представената Декларация по чл. 51а, ал. 1 от ЗОП от Николай Кичев и Христо Даскалов, в качеството си на представляващи "Спектър Нет" ЕАД, участникът "Мобилтел" ЕАД доказва, че ще има на разположение ресурсите на "Спектър Нет" ЕАД при изпълнение на обществената поръчка. Видно от тази Декларация от 15.10.2012 г. е, че двамата представляващи дружеството "Спектър Нет" ЕАД декларират съгласие за предоставяне на разположение на "Мобилтел" ЕАД на всички свои ресурси, които могат да бъдат необходими, като са описани части от тези всички ресурси. Както и КЗК е посочила, това е декларация за намерение, но за разлика от КЗК, настоящият състав намира, че тази декларация е напълно достатъчна за доказване по смисъла на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, че участникът ще има на свое разположение тези ресурси - всички възможни, макар и неизброени изчерпателно. В самата цитирана разпоредба не е посочено какви точно доказателства следва да се представят за да се докаже факта на "разположение на ресурсите". Следователно са допустими всякакви доказателствени средства, като едно от тях безспорно е представянето на декларация. Според текста са необходими доказателства, че за в бъдеще време участникът ще има на разположение ресурсите, а не че тези ресурси трябва да са на разположение към момента на подаване на офертата. Производството пред възложителя, макар и специфично по Закона за обществените поръчки, е административно. Разпоредбата на чл. 39 и чл. 43 от Административнопроцесуалния кодекс изрично дава възможност за представяне на писмени декларации на лицата или техните представители, когато специален закон не предвижда доказване по определен начин или средства, както е в случая. Декларацията от представляващите дружеството "Спектър Нет" ЕАД е достатъчно доказателствено средство за факта на разположение на ресурсите. С позоваването си на текстове от Търговския закон и от Устава на дружеството КЗК е излязла извън правомощието си по чл. 120, ал. 2 от ЗОП да преценява законосъобразността на актовете на възложителите и е навлязла в сферата на оперативната самостоятелност, което е недопустимо. Какви правомощия има Съвета на директорите или Общото събрание на акционерите е неотносимо за случая след като по съдебна регистрация дружеството се представлява от двамата изпълнителни директори Николай Кичев и Христо Даскалов - заедно, което в случая е спазено. В заключение, представената втора декларация е годно доказателствено средство по смисъла на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП и приемането на обратното от КЗК не е съобразено със закона. Не без значение е и факта, че "Спектър Нет" ЕАД е 100 % собственост на "Мобилтел" ЕАД; че едноличен собственик на капитала на "Спектър Нет" ЕАД е "Мобилтел" ЕАД и че макар и след издаване на процесното решение на възложителя, но преди решението на КЗК, "Спектър Нет" ЕАД се влива в "Мобилтел" ЕАД и участникът в процедурата става пълен негов правоприемник с всички произтичащи от това последици. Неправилно е и становището на КЗК, че решение № РМФ-117 от 2.11.2012 г. не е мотивирано. Възложителят се е позовал на протоколите на помощния си орган, което е напълно допустимо съгласно константната съдебна практика, основана и на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд. А фактът, че КЗК е приела нещо различно от приетото от възложителя, не означава, че решението му е немотивирано. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което подадената жалба срещу решението на възложителя да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,