Решение № 906 от 23.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12873/2016 г.

Решение № 906 от 23.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12873/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "Е. Д. П. - Б. Д." ООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Б. К." № ..., представлявано от управителя В. Л. Н., срещу Решение № 800 от 11.10.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-513/05.08.2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение на директора на ДУССД - МВР № 5785оп-16-5785опр79/12.07.2016 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител и Решение № 5785опр-78/12.07.2016 г. за прекратяване на обособена позиция № 2 на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи и реактиви за ДНК анализ", включваща 9 (девет) обособени позиции, в частта по обособени позиции с № 2, 3, 4 и 5, открита с Решение № 5785опр-27/12.04.2016 г. на възложителя. Жалбоподателят моли това решение да бъде отменено изцяло като неправилно, постановено в нарушение на приложимия материален закон и необосновано и да бъде постановено друго решение по същество, с което да се отмени като незаконосъобразно атакуваното решение на КЗК и съответно на възложителя. Моли да бъдат присъдени всички направени в производството такси, възнаграждения и разноски. В жалбата са развити подробни съображения. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията - не взема становище. Ответникът - Дирекция "Управление на собствеността и социалните дейности" - МВР, представлявана от процесуалният си представител заявява оспорване на жалбата и претендира потвърждение на решението на КЗК Заинтересованите страни - "М. Б." ЕАД, "Диамед" ООД, "Биосистеми" ООД, не вземат становище по спора. Заинтересованата страна - "А. Б." ООД оспорва жалбата в приложени по делото писмени бележки. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е допустима и неоснователна. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на от "Е. Д. П. - Б. Д." ООД, гр. С. е подадена от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е ОСНОВАТЕЛНА. Видно от наличната по преписката документация, производството е започнало по постъпила жалба с вх. № ВХР-1424/22.07.2016 г. от "Е. Д. П. - Б. Д." ООД срещу издадени от директора на ДУССД - МВР Решение № 5785оп-16-5785опр79/12.07.2016 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител и Решение № 5785опр-78/12.07.2016 г. за прекратяване на обособена позиция № 2 за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи и реактиви за ДНК анализ", включваща 9 (девет) обособени позиции, в частта по обособени позиции с № 2, 3, 4 и 5, открита с Решение № 5785опр-27/12.04.2016 г. на възложителя. С Определение № 700/20.09.2016 г. КЗК е спряла производството по преписка № КЗК-513/05.08.2016 г. в частта по обособена позиция № 4 "Доставка на реактиви за Real time PCR" на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по - горе предмет. Комисията е оценила офертите на допуснатите участници съгласно предварително обявения критерий - "най-ниска цена" и е извършила класиране: - по позиция 2 "Доставка на реактиви за изолиране на ДНК" - няма допуснат участник до отваряне на ценовото предложение; - по позиция 3 "Доставка на консумативи за концентриране на ДНК": 1-во място: "М. Б."; 2-ро място: "Биосистеми" ООД; - по позиция 5 "Доставка на реактиви за PCR": 1-во място: "Диамед" ООД; 2-ро място: "А. Б." ООД. С Решение № 5785оп-16-5785опр-79/12.07.2016 г., възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за потенциални изпълнители на рамковото споразумение, както следва: - по позиция 2 "Доставка на реактиви за изолиране на ДНК" - няма допуснат участник до отваряне на ценовото предложение; - по позиция 3 "Доставка на консумативи за концентриране на ДНК": 1-во място: "М. Б."; 2-ро място: "Биосистеми" ООД; - по позиция 5 "Доставка на реактиви за PCR": 1-во място: "Диамед" ООД; 2-ро място: "А. Б." ООД. С решението, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), възложителят е отстранил участника "Е. Д. П. Б. Д." ООД по обособени позиции № 2, 3, 4 и 5, като е възприел изцяло изложените от страна на комисията мотиви. С Решение № 5785опр-78/12.07.2016 г., на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.), възложителят е прекратил процедурата, тъй като всички подадени оферти за участие в процедурата не отговарят на предварително обявените условия от възложителя. Приел мотивите на комисията, отразени в протокол рег. № 5785р-11965/01.07.2016 г. и е отстранил участника, подал оферта по позиция 2 - "Е. Д. П. Б. Д." ООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) С атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР - 1424/22.07.2016 г. от "Е. Д. П. - Б. Д." ООД срещу издадени от директора на ДУССД - МВР Решение № 5785оп-16-5785опр79/12.07.2016 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител и Решение № 5785опр-78/12.07.2016 г. за прекратяване на обособена позиция № 2 на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на консумативи и реактиви за ДНК анализ", включваща 9 (девет) обособени позиции, в частта по обособени позиции с № 2, 3 и 5, открита с Решение № 5785опр-27/12.04.2016 г. на възложителя. Възложени са разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена от заинтересовано лице, пред компетентен орган, в законоустановения срок и е процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна. Преповторени са изводите на решаващия орган на възложителя. С обжалваното Решение КЗК е приела, че Възложителят правилно е отстранил от участие в процедурата дружеството-жалбоподател по позиция 2 "Доставка реактиви за изолиране на ДНК", позиция 3 "Доставка на консумативи за концентриране на ДНК", позиция 4 "Доставка на реактиви за Real time PCR" и позиция 5 "Доставка на реактиви за PCR", определени са потенциални изпълнители на рамковото споразумение с предмет: "Доставка на реактиви и консумативи за ДНК анализ" на основание чл. 69 от ЗОП (отм.), тъй като техническите предложения, направени от "Е. Д. П. - Б. Д." ООД, не отговарят на изискването на т. 6 от Техническата спецификация, а именно "Техническото предложение да съдържа ясна и изчерпателна информация за съответствие с изискванията на възложителя и изрично потвърждение по всички точки от Техническата спецификация". КЗК е възприела доводите на Възложителя, че по трите обжалвани позиции "Е. Д. П. - Б. Д." ООД е предложило срок за изпълнение на поръчката 20 работни дни вместо изисканите от Възложителя 30 календарни дни; предложения остатъчен срок на годност на реактивите "минимум 70 % остатъчен срок на годност", не отговарял на изискванията на Възложителя съгласно т. 3 от Техническата спецификация по позиция 2 от документацията за участие за "минимум 70 % валиден остатъчен срок на годност от датата на приемо-предавателния протокол за доставка."; по позиция 5 - не е потвърдено изискването на Възложителя по т. 4.2. от техническата спецификация за предоставяне на сертификат или друг еквивалентен документ от фирмата производител, удостоверяващ, че реактивът е валидиран за HID анализ. Така постановеното от КЗК решение се явява незаконосъобразно. Неправилен е изводът на КЗК, че обжалваните решения на Възложителя са законосъобразни в частта, с която "Е. Д. П. - Б. Д." ООД е отстранено от участие в процедурата по трите позиции, тъй като е предложило срок за изпълнение на поръчката 20 работни дни вместо изисканите от Възложителя "30 дни, считано от датата на подписване на договора". Действително в обявлението не е посочено дали тези 30 дни са календарни или работни, поради което правилно КЗК приема, че съгласно нормативно установените правила за броене на сроковете, следва да се приеме, че става въпрос за календарни дни. Комисията обаче не е обсъдила обстоятелството, че от останалите документи от тръжната документация, а именно от проекта на рамково споразумение, следва категоричния извод, че става въпрос за работни, а не календарни дни. Комисията приема, че в утвърдения проект на рамково споразумение било предвидено същото, което е предвидено и в обявлението - 30 дни. Съгласно чл. 8 и чл. 13, т. 1 от Проекта на рамково споразумение срокът за изпълнение на всяка доставка се уговаря с отделен договор за доставка, сключван въз основа на рамковото споразумение, като образец от този договор (Договор за обществена поръчка) също е част от тръжната документация. Съгласно чл. 2 от Договора за обществена поръчка "срокът за изпълнение на обществената поръчка е до определен брой работни дни, считано от датата на сключване на договора." Доколкото спечелилият участник в процедурата ще следва да сключи договор за обществена поръчка съгласно приложения образец, очевидно Възложителят е имал предвид именно работни, а не календарни дни. Ето защо, следва да се приеме, че "Е. Д. П. - Б. Д." ООД обосновано е приело, че изискването на Възложителя съгласно р-л III. 1.4.) т. б. З. от обявлението се отнася за работни, а не за календарни дни. На следващо място, Комисията приема в решението си, че приравняването на сроковете, определени в календарни и в работни дни, не е допустимо в настоящия случай, защото календарните дни могат да се приравнят само приблизително, но не и едно към едно "с работните дни". Този извод е неправилен, тъй като Възложителят ще следва да сключи рамково споразумение съгласно утвърдения проект, където срокът е определен в работни дни. Очевидно, при сключване на рамковото споразумение или ще трябва да извърши някакво приравняване, макар и приблизително, или ще трябва да промени утвърдения проект на рамково споразумение. И в двата случая, според Комисията действията му ще бъдат незаконосъобразни. Комисията не е обсъдила съдебната практика, както и практика на КЗК, относно изискването да се посочи срока на изпълнение съгласно формалните изисквания на Възложителя, като липсата на това уточнение, не може да се тълкува във вреда на участника в процедурата. Предвид горното, следва да се приеме, че предложеният от дружеството срок от 20 работни дни е в съответствие с изискването на Възложителя за изпълнение на поръчката в срок от 30 дни, считано от датата на подписването на договора, доколкото от всички документи от тръжната документация, разгледани във връзка един с друг, недвусмислено е ясно, че става въпрос за работни, а не за календарни дни. На следващо място, незаконосъобразен е изводът на Комисията, че по трите позиции предложения от "Е. Д. П. - Б. Д." ООД остатъчен срок на годност на реактивите "минимум 70 % остатъчен срок на годност", не отговарял на изискванията на Възложителя съгласно т. 3 от Техническата спецификация по позиция 2 от документацията за участие за "минимум 70 % валиден остатъчен срок на годност от датата на приемо-предавателния протокол за доставка." Техническото предложение на дружеството в това отношение отговаря на посоченото изискване от техническата спецификация, тъй като остатъчният срок на годност при една доставка няма от каква друга дата да се изчислява, освен от датата на приемо-предавателния протокол за доставка. Именно за това се нарича "остатъчен", защото остава да тече от доставката. Ако течеше от датата на производството, той нямаше да бъде остатъчен. Освен това, няма разлика между "валиден остатъчен срок на годност" и "остатъчен срок на годност" - след като е срок на годност, той трябва да бъде валиден. Използваната формулировка е ясна и не дава възможност за двусмислено тълкуване. Комисията не е посочила по какъв друг начин може да се разбира така посочения срок на годност. Предвид на горното, съдът приема, че предложеният от дружеството от Техническото предложение по позиция 2 минимум 70 % остатъчен срок на годност отговаря напълно на изискванията на Възложителя по т. 3 от техническата спецификация по позиция 2. Обжалваното решение е незаконосъобразно в частта, с която КЗК приема, че Възложителят законосъобразно е отстранил "Е. Д. П. - Б. Д." ООД от участие в процедурата по позиция 5 - "Доставка на реактиви за PCR", тъй като не е потвърдило, че при доставка за реактива ще предостави сертификат или друг еквивалентен документ от фирмата производител, удостоверяващ, че реактивът е валидиран за НID анализ, съгласно изискването на Възложителя по т. 4.2. от техническата спецификация. В обжалваното решение КЗК приема, че представеният от дружеството документ в тази връзка не бил съпроводен с превод на български съгласно чл. 56, ал. 4 от ЗОП (отм.). Изводът на комисията на Възложителя (стр. 19 от Протокола на Комисията на Възложителя) е неправилен, тъй като в т. 4.3. на техническото предложение по позиция 5, изрично е декларирано, че се приема и потвърждава изискването на Възложителя при доставка да се предостави документ, съдържащ информация за основни характеристики, условия на съхраняване, указания за употреба и др., а в т. 5 е посочено, че се прилагат документи като доказателства за съответствия с изискванията на Възложителя. В тази връзка, в плик № 2 към Техническото предложение по позиция 5 е предложен сертификат, издаден от фирмата - производител, удостоверяващ, че реактивът е валидиран за НID анализ. Сертификатът е приложен към жалбата, ведно с превод на български език. Изводът на КЗК, че липсата на официален превод на посочения документ е основание за отстраняването на дружеството от участие в процедурата, е неправилен. Нормата на чл. 68 от ЗОП посочва, че когато се установи липса на документ и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изпраща протокола до участниците и последните представят на комисията съответните документи в законоустановените срокове. Горецитираната правна норма не предоставя възможност на комисията, да извърши преценка, при констатирано нарушение на изискванията на възложителя, дали да отстрани участника, който го е извършил, а я задължава да изиска от него липсващите документи или да отстрани нередовностите по тях. В случая, комисията не е изпълнила това свое законоустановено задължение. Изложеното налага решението на КЗК да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалваното пред нея решение на възложителя в атакуваните му части и преписката да се върне на Възложителя за продължаване на процедурата от съответния етап на разглеждане на документите по всяка от обжалваните позиции. Предвид изхода на спора и претенциите за заплащане на разноски от страна на дружеството - жалбоподател, настоящата инстанция намира, че следва да присъди разноските, така както са поискани - 4750 лв. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,