Решение № 7748 от 20.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2745/2017 г.

Решение № 7748 от 20.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2745/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, гр. П., срещу Решение № 136/02.02.2017 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РНД16-РД-93-10/19.10.2016 г. на Кмета на Столична община - район "Надежда" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за детските градини на територията на Столична община - район "Надежда", открита с решение № РНД16-РД-93-5/04.08.2016 г. на възложителя.

Касационният жалбоподател моли да се отмени горепосоченото решение като неправилно и незаконосъобразно, като са изложени подробни аргументи. На първо място твърди, че КЗК не се е произнесла по всички твърдения в жалбата. Категорично възразява срещу констатацията на КЗК, че оценителната комисия е мотивирала оценяването на участниците с "адекватни и относими аргументи, съобразно методиката", тъй като това не кореспондирало с действителната фактическа обстановка. Не е съгласен с посоченото от КЗК, че осъществява контрол по законосъобразност, поради което твърденията на дружеството свързани с оценяването следва да се отхвърлят като неоснователни. В тази връзка продължава да твърди, че липсват мотиви относно поставените оценки на техническите предложения на участниците. На последно място жалбоподателят възразява срещу решението на КЗК да заплати заедно с "М. Ф." ЕООД на "Панда ИП" ЕООД разноски в размер на 2400 лв., представляващи адвокатско възнаграждение, а е следвало да бъдат разпределени пропорционално между Столична община, "Ф. Д. Е." ЕООД и "М. Ф." ЕООД. Счита още, че не е следвало да се уважава искането на "Панда ИП" и възразява относно размера, защото спорът не е от фактическа и правна сложност. Моли да се постанови решение, с което да се приеме жалбата му за основателна и да се присъдят направените разноски в хода на производството пред КЗК и ВАС. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и отново моли атакуваното решение на КЗК да бъде отменено. П. П. бележки, както и Списък на разноските и доказателства, че са платени.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника - Кмета на Столична община - район "Надежда", чрез надлежно упълномощен процесуален представител е постъпил Писмен отговор, в който се моли касационната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна и да се потвърди атакуваното решение на КЗК като правилно, обосновано и постановено при стриктно спазване на всички приложими материалноправни и процесуалноправни разпоредби. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът "Панда - ИП" ЕООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да се остави без уважение, защото не са налице сочените в нея касационни основания, съответно решението на КЗК е законосъобразно. П. П. бележки.

"М. Ф." ЕООД, гр. П. и заинтересованата страна "Аллур" ООД, гр. С., не вземат отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, допустима е и по същество неоснователна. Не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Неоснователно е възражението на касатора, че доводите му в производството не са били обсъдени. Комисията е разгледала подробно всички възражения на жалбоподателя и се е мотивирала по тях. Твърдението, че оценителната комисия неправилно е извела като пропуск, че в техническото предложение на участника не е указано времето, в рамките на което следва да се приемат заявките, тъй като не се изисква от възложителя, е неоснователно. В Методиката е посочено, че следва да бъде описан начина на изпълнение на работата, което включва и показателя време, която е важна част от изпълнението на работата и се явява важен показател, както е приела оценителната комисия. С това не се променят поставените от възложителя условия, а само е следвало да се изясни съответния показател. Не е и налице неяснота по отношение на причините, поради които техническото предложение на жалбоподателя не е оценено с максимален брой точки. Комисията на възложителя е разгледала подробно техническите оферти на участниците и нейните констатации са отразени в протоколи и доклад, които отговарят на изискванията на ЗОП. Мотивирала се е по отношение на поставените точки на всеки участник съобразно скалата за оценка, като са описани подробно изискванията на възложителя към техническите предложения на участниците и съответно липсата на изпълнение на изискванията води до по-нисък брой точки за участника. Възложителят е посочил изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения, които вече са влезли в сила. По отношение на поставените точки на всеки участник, то това е въпрос на целесъобразност на членовете от състава на комисията и не подлежи на контрол за законосъобразност от страна на КЗК. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по факса с резултат ОК на датата 08.02.2017 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 136 от 02.02.2017 г. по преписка № КЗК - 828/830/831/2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1, чл. 213, ал. 1, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "М. Ф." ЕООД срещу Решение № РНД16-РД93-10/19.10.2016 г. на кмета на Столична община - район "Надежда" за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за детските градини на територията на Столична община район "Надежда".

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД срещу Решение № РНД16-РД93-10/19.10.2016 г. на кмета на Столична община - район "Надежда" за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за детските градини на територията на Столична община район "Надежда".

1. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на "Панда ИП" ЕООД срещу Решение № РНД16-РД93-10/19.10.2016 г. на кмета на Столична община - район "Надежда" за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за детските градини на територията на Столична община район "Надежда".

1. ПРЕКРАТЯВА ПРОИЗВОДСТВОТО по преписка № КЗК-830/2016 г.

1. ВЪЗЛАГА на Столична община - район "Надежда" да заплати на "Панда-ИП" ЕООД направените от последния в хода на производството по преписка № КЗК 830 разноски в размер на 850 лв.

1. ВЪЗЛАГА на "М. Ф." ЕООД да заплати на Столична община - район "Надежда" направените от последния разноски в производството пред КЗК в размер на 200 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.

1. ВЪЗЛАГА на "Ф. Д. Е." ЕООД да заплати на Столична община - район "Надежда" направените от последния разноски в производството пред КЗК в размер на 200 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.

1. ВЪЗЛАГА на "М. Ф." ЕООД и "Ф. Д. Е." ЕООД да заплатят на "Панда-ИП" ЕООД направените от последния разноски в производството пред КЗК в размер на 2400 лв., представляващи адвокатско възнаграждение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "М. Ф." ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Ф. Д. Е." ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски.

КЗК е постановила, че решението в частта по т. 3 и т. 4 подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 3-дневен срок от съобщаването му на страните, а в останалата част подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Жалба пред ВАС (по своя правен характер "касационна") е подадена само от "Ф. Д. Е." ЕООД, поради което в останалите си части решението на КЗК, като необжалвано е влязло в сила. Затова предмет на касационна проверка е решението на КЗК само в диспозитива по т. 2, по т. 10 като последица от постановеното по т. 2, както и в частта по т. 8 според оплакването в касационната жалба за присъждането на разноски на "Панда ИП" ЕООД.

По-конкретно КЗК е приела, че жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД, която е процесуално допустима като подадена в съответствие с разпоредбата на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, при спазване на 10-дневния срок от получаването на решението за класиране, е неоснователна.

По същество КЗК е констатирала, че този жалбоподател излага идентични твърдения като тези в жалбата на "М. Ф." ЕООД, свързани с оценяването на техническото предложение на участниците, поради което е посочила, че е безпредметно повторното им разглеждане по същество. Все пак КЗК е отбелязала, че по отношение на "Ф. Д. Е." ЕООД комисията е отчела същия пропуск в техническата оферта, а именно липсата на указване на времето, в рамките на което ще бъдат приемани заявките. Констатирано е още, че участникът е предвидил издаване на фактура за всеки обект, а съгласно т. 3 "Схема на плащане. Начин на ценообразуване" от раздел II. "Обща информация относно доставката на хранителни продукти", за всеки обект, на който се доставят хранителни продукти, се издава отделна месечна фактура, придружена с издадените писмени заявки за обекта за съответния месец. Комисията е заключила, че в предложения от участника начин на изпълнение на предмета на поръчката са налице несъществени пропуски /участникът не е съобразил напълно процеса на доставка с поставените от възложителя условия и изисквания/. По този начин за КЗК, подобно на посоченото в жалбата на "М. Ф." ЕООД не е била налице неяснота по отношение на причините, поради които техническото предложение на "Ф. Д. Е." ЕООД не е оценено с максималния брой точки. КЗК е приела, че комисията на възложителя е осъществила своята аналитична дейност и е поставила съответния брой точки /40, т./ съобразно утвърдената методика за оценка. А що се отнася до твърденията, касаещи оценката на техническото предложение на класираните на първо и второ място участници, както и че същите не отговарят на критериите за подбор, предвид абсолютната идентичност на изложеното в жалбата на "Ф. Д. Е." ЕООД и на "М. Ф." ЕООД, КЗК е счела, че е безпредметно отново да повтаря своите правни изводи. По тези съображения е приела наведените в жалбата твърдения за неоснователни. С оглед този изход на преписката, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за възлагане на разноски, следва да остави без уважение, а искането на процесуалния представител на възложителя за възлагане на юрисконсултско възнаграждение, следва да бъде уважено в размер на 200 лева, определени съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 г. На последно място КЗК е констатирала, че и по двете жалби заинтересованата страна "Панда-ИП" ЕООД е претендирала възлагане на разноски, направени в производството пред КЗК. Разноските представляват заплатено адвокатско възнаграждение, за което в открито заседание е представена фактура, извлечение от сметка и договор за правна защита, като размерът на хонорара е 2400 лева. КЗК е приела, че поради установената законосъобразност на решението за класиране, претенцията на дружеството следва да бъде уважена на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП и тъй като размерът на разноските е поискан общо, без да е конкретизирано каква е претенцията срещу всеки един от жалбоподателите и предвид неоснователността на жалбите на "М. Ф." ЕООД и на "Ф. Д. Е." ЕООД, КЗК е счела, че следва да възложи на двамата жалбоподатели да заплатят направените и доказаните от "Панда-ИП" ЕООД разноски в размер на 2400 лева.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

С решение № РНД16-РД93-10/19.10.2016 г. на Кмета на Столична община - Район "Надежда" е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за детските градини на територията на Столична община - район "Надежда", както следва: на първо място оферта № 5 подадена от "АЛЛУР" ООД, на второ място оферта № 6 подадена от "ПАНДА-И. П. " ЕООД, на трето място оферта № 1 подадена от "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, на четвърто място оферта № 3 подадена от "КООП-ТЪРГОВИЯ И ТУРИЗЪМ" АД. При това класиране, за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник "АЛЛУР" ООД. Със същото решение на възложителя са отстранени: оферта № 2, подадена от "МИРА ФУУД" ЕООД; оферта № 4, подадена от "СТЕЛИТ 1" ЕООД и оферта № 7 подадена от "МВН-2" ЕООД.

Срещу това решение на възложителя пред Комисията за защита на конкуренцията са постъпили три жалби:

Едната жалба е от "МИРА ФУУД" ЕООД, гр. П., по която е образувана преписка № КЗК - 828/2016 г.

Втората жалба е от "ПАНДА-И. П. " ЕООД, гр. С., по която е образувана преписка № КЗК - 830/2016 г.

Третата жалба е от "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, гр. П., по която е образувана преписка № КЗК - 831/2016 г.

С протоколно определение № 1167 от 08.12.2016 г. на КЗК, трите преписки са обединени в едно общо производство, което се води под № КЗК - 828/830/831/2016 г.

При тези факти, подателите на трите жалби са конституирани в процесуалното качество на жалбоподатели, ответник е възложителят на обществената поръчка, чийто акт се обжалва, а заинтересована страна е участникът, класиран на първо място и определен за изпълнител - "АЛЛУР" ООД, гр. С.

В хода на производството пред КЗК, възложителят е издал ново решение № РНД16-РД93-13/16.11.2016 г., с което е изменил първоначалното си решение в частта му за определяне на изпълнител и е определил за изпълнител класирания на второ място участник "ПАНДА-И. П. " ЕООД с мотиви, че участникът, класиран на първо място е оттеглил офертата си за участие в процедурата поради невъзможност за изпълнение на доставките на месни и млечни продукти за нуждите на детските градини, находящи се на територията на СО - район "Надежда".

При тези данни КЗК е приела, че е отпаднал правният интерес на "ПАНДА-И. П. " ЕООД, гр. С. от оспорването на първия акт на възложителя, защото именно това дружество е определено за изпълнител и тъй като жалбата му е лишена от предмет, я е оставила без разглеждане и е прекратила производството по образуваната по тази жалба преписка № КЗК - 830/2016 г. При това положение този жалбоподател придобива качеството на заинтересована страна по останалите две жалби - на "МИРА ФУУД" ЕООД, гр. П. и на "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, гр. П., а ответник си остава възложителят на обществената поръчка - Кмета на Район "Надежда" при Столична община. Процесуален представител на двамата жалбоподатели е един и същ адвокат М. Г.

Както се установи по-горе, срещу решението на КЗК не е подадена касационна жалба от "МИРА ФУУД" ЕООД, гр. П., а само от "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, гр. П., следователно, дори при един и същ пълномощник, решението на КЗК е влязло в сила в необжалваните му части. Затова няма основание да се разглежда, обсъжда и пререшава въпроса с мотивираността на комисията на възложителя за допускане на участниците до етап на оценка на техническото предложение (спрямо отстраняването няма отношение за "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, защото този участник не е отстранен, а класиран на трето място, за разлика от "МИРА ФУУД" ЕООД, който е отстранен поради неприемане на писмената му обосновка). Недопустимо е да се обсъжда и въпроса с оценките на техническите предложения на участниците по скалата на възложителя, определена в Методиката за оценка на офертите, както и за пороците в Протокол № 2 на комисията с твърдение за бланкетност и липса на конкретика. Не могат отново да се обсъждат и възраженията, че класираните на първо и второ място участници "АЛЛУР" ООД и "ПАНДА-И. П. " ЕООД не покриват критериите за подбор на възложителя и не е трябвало да бъдат допуснати до оценка и класиране. В тази част КЗК е констатирала, че в обявлението и документацията за участие възложителят е поставил определени изисквания към участниците, свързани с необходимия опит, наличието на собствена или наета складова база, както и специализирани транспортни средства, протоколи за съответствие на предлаганите продукти с техническите спецификации, както и внедрени системи за управление на качеството и управление на безопасността на хранителните продукти, посочени са и необходимите документи, с които се доказва съответствието с поставените условия. В изпълнение на тези изисквания участникът "ПАНДА-И. П. " ЕООД е представил списък на изпълнени 3 броя услуги с предмет "доставка на хранителни продукти", в който списък е посочено, че информация по сключените договори може да бъде открита в интернет страницата на Агенция по обществени поръчки, като са посочени лица за контакт от страна на получателите на услугата. Освен това в офертата си дружеството е включило и удостоверение за регистрация на обект за търговия на едро с храни, заедно с удостоверение за вписване в списъка на наемателите - търговци, представило е и доказателства за наличието на 4 броя специализирани транспортни средства с приложени свидетелства за регистрация и удостоверения за регистрация, издадени от ОДБХ на основание чл. 246, ал. 4 от Закона за ветеринарномедицинската дейност и чл. 6 от Регламент (ЕО) № 852/2004. КЗК е констатирала още, че са приложени и протоколи от изпитване за артикулите кисело мляко 3,6 % и 2%, кайма смес, кашкавал, краве масло, свинско месо от бут, пилешко филе, пилешки бутчета, прясно мляко, замразена риба, краве сирене, шунка, кокоши яйца, издадени на 18.08.2016 г. от ИЛ "Ф. Л." и които потвърждават съответствието на предлаганите продукти с техническите спецификации, заложени от възложителя. Изпълнено се явява и условието изпитванията да са издадени на името на участника до 30 дни преди датата на подаване на офертите, която в случая е 15.09.2016 г. Като част от офертата на този участник са приложени сертификат ISO 9001:2008 с обхват закупуване, съхранение, продажба и доставка на хранителни продукти, както и сертификат ISO 22000:2006 със същия обхват, който безспорно включва дейностите, предмет на поръчката. Всъщност следва да се отбележи, че след като за изпълнител на обществената поръчка вече е определен участникът "ПАНДА-И. П. " ЕООД, е безпредметно да се обсъжда въпроса за участника "АЛЛУР" ООД дали разполага с минимум един собствен или нает обект/складова база с необходимата хладилна техника, дали разполага с минимум две специализирани транспортни средства за доставяне на храните, дали има внедрена система за управление на качеството по ISO 9001:2008 или внедрена система за управление на безопасността на хранителните продукти по ISO 22000:2005 с обхват, включващ дейностите, предмет на поръчката, както правилно е приела КЗК.

Видно от съдържанието на протокол № 2 от 04.10.2016 г. (приложен неколкократно в административната преписка), съставен на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП, има кратко описание на техническите предложения на участниците и констатации на комисията, оформени в решение с конкретно посочени мотиви. От тях може да се направи извод, тоест да се разбере защо по показателя П1 "Техническо предложение" жалбоподателят "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД получава 40 точки, защо техническото предложение на участника "МИРА ФУУД" ЕООД е оценено с 40 точки, а на "ПАНДА-И. П. " ЕООД са дадени 60 точки. На това място следва да се посочи, че съгласно чл. 103 от ЗОП възложителят назначава комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог, като за правилата за работата й законът препраща към Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) - чл. 51 и следващите. Комисията отразява действията си в протоколи, като няма конкретно разписани правила за съдържанието на тези протоколи, както това беше предвидено в отменения ЗОП (чл. 72), поради което не може да се приеме за нарушение нещо, което не е регламентирано от законодателя. Нов момент в провежданите процедури за възлагане на обществените поръчки е регламентираното в ЗОП изискване да се изготвя доклад за работата на комисията - чл. 103, ал. 3 от ЗОП във връзка с чл. 60 от ППЗОП, което в случая е направено - съставен е Доклад (също приложен неколкократно в административната преписка), който е представен на възложителя за утвърждаване на основание чл. 106, ал. 1 от ЗОП и в случая утвърден от кмета на Столична община - район "Надежда" на 18.10.2016 г.

В контекста на изложеното до тук, оплакванията в касационната жалба на "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД се явяват неоснователни.

Неоснователно е и възражението за присъдените разноски. Както се каза по-горе, "ПАНДА-И. П. " ЕООД, гр. С. е заинтересована страна по жалбите на "МИРА ФУУД" ЕООД, гр. П. и на "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, гр. П.. При изхода на преписката пред КЗК за неоснователност на тези жалби, заинтересованата страна има право на разноски и те се дължат от жалбоподателите, а не от възложителя, който се явява ответник по спора. Затова в съответствие със закона - чл. 143 от АПК, КЗК е възложила на двамата жалбоподатели, без възложителя, да заплатят направените разноски за адвокатско възнаграждение, които видно от представените доказателства са именно в посочения размер - 2400 лева. Видно от протокола от заседанието на КЗК, проведено на 02.02.2017 г., за двамата жалбоподатели се е явил адвокат Ганчев, който е заявил, че поддържа жалбите на представляваните от него дружества ("МИРА ФУУД" ЕООД, гр. П. и "ФУУД ДЕЛИВЪРИ ЕКСПРЕС" ЕООД, гр. П.) с молба да бъдат уважени и е претендирал разноски. Няма направено възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК поради фактическа и правна сложност на преписката, въпреки изявлението на пълномощника на "ПАНДА-И. П. " ЕООД адвокат Ковачева, която изрично е заявила в същото открито заседание, че претендира разноски в качеството си на жалбоподател, и в качеството си на заинтересована страна и представя списък.

С оглед изложеното, решението на КЗК в обжалваните му части следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, въпреки че са поискани, а ответната страна "ПАНДА-И. П. " ЕООД има право на разноски за касационното производство, но такива не са поискани и няма основание за присъждане.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,