Решение № 6619 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10236/2018 г.

Решение № 6619 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10236/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК.

Образувано е по касационна жалба от кмета на община А. против решение № 196 от 4.07.2018 г. по адм. дело № 141/2018 г. на Административен съд - К. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му срещу решение № 01-0800/1042 от 11.04.2018 г. на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" за налагане на финансова корекция. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

Изпълнителният директор на Д. фонд "Земеделие" изразява чрез процесуалния си представител - юрисконсулт С. Г. писмено становище за неоснователност на касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на административния съд за допуснато нарушение на отменения ЗОП, което съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Наложената финансова корекция има своята опора в приетата за целта Методология.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от кмета на община А.. С него за констатирано нарушение на правилата на чл. 25, ал. 6 ЗОП /отменен/ при определяне на изискванията за подбор, касаещи Ръководителя на обекта при провеждане на обществена поръчка, е наложена на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова корекция в размер на 10% от стйността на финансовата помощ. Въз основа на това в т. 2 от акта е установено, че за община А. възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по описания договор с общ размер на задължението - 484811.18 лева. В жалбата са направени три групи доводи за незаконосъобразност: първата е за допуснато от административния орган нарушение на правилото на чл. 35 АПК и липса на мотиви към акта. Втората група възражения са за липса на допуснато нарушение на правилата, въведени в отменения ЗОП, тъй като предвидените дейности по договора включват и извършване на ВиК такива. Третата група възражения са за извършен предварителен контрол от страна на АОП и управляващия орган, както и текущ, при който не е констатирано своевременно нарушение на правилото на чл. 25, ал. 6 ЗОП.

Съдът е събрал преписките по налагане на финансовата корекция, както и относимите за правилното решаване на спора части от възлагателната такава. Изложил е установените въз основа на тях факти и е анализирал изпълнението на законовите изисквания и наличието/липсата на отменителните основания по чл. 146 АПК. Съобразил е наличието на материална компетентност на изпълнителния директор на ДФЗ, като управляващ орган, да наложи финансова корекция, както и спазването на процесуалните правила, обезпечаващи упражняване правото на защита на кмета на общината. Анализирал е наличието на материално-правните предпоставки по чл. 70, ал. 1, т. 9, обусляващи прилагането на мярката и е обосновал прилагането на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки........ (наричана в настоящото изложение само Методология). Съпоставил е предмета на обществената поръчка със спорните изисквания към квалификацията и опита на ключовия експерт Ръководител обект и ги е оценил, като несъответни на предмета и обема на обществената поръчка. Приел е още, че по този начин неоснователно е ограничен достъпът на потенциалните кандидати и не са спазени основните цели на закона - равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Специално е обсъдил възраженията на жалбоподателя за значението на предварителния контрол, реализиран от страна на АОП и УО и е посочил, че той не преклудира възможността и правомощията на компетентните органи за последващ контрол. Специално е акцентирал на обстоятелството, че неустановяването на нередността на етапа на стартиралата процедура не санира нередността, допусната от възложителя. Съдът е извършил проверка и за законосъобразното прилагане на методологията, при която е констатирал наличието на подробни мотиви относно характера и тежестта на нарушението, обосноваващ корекция в размер на 10%. На последно място е изложил и отделни доводи, че след като актът за налагането й е след допълнението на разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ с включване към средствата от ЕСИФ по смисъла на закона и предвиденото в програмите национално съфинансиране - ДВ. бр. 85 от 24.10.2017 г., то в основата, върху която се налага корекцията, попадат и националните средства. Въз основа на подробно изложените съображения е счел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил. Така постановеното решение е правилно.

Видно от съдържанието на решението за налагане на финансова корекция, управляващият орган е счел, че при провеждане на процедурата, възложителят е формулирал изисквания за квалификация на Ръководител на обекта - строителен инженер със специалност "ВиК"; за общ опит в областта на строителството на обекти - минимум 5 години и специфичен опит - да е участвал, като ръководител при изпълнение на поне един обект, сходен с обекта на конкретната обществена поръчка. Изискуемата квалификация не е относима към предмета на поръчката, тъй като строителен инженер "ВиК" не е водещ при строителството на подобен вид спортни съоръжения. Отделно от това изискването за минимален петгодишен опит в изграждане на спортните обекти е непропорционално тежко спрямо настоящата поръчка. Изискванията са отчетени от администрацията, като предоставящи необосновано предимство на участник, разполагащ с експерт, съответстващ на условията. Едновременно с това са ограничаващи за участието на други заинтересовани лица, които разполагат с "ВиК" инженери, но те не покриват изискването за поне 5 години опит в тази област и да са ръководили поне един строителен обект със сходен предмет. Констатираните от УО нарушения се оспорват от възложителя.

При така очертания предмет на спора, основният въпрос, който се поставя е при въвеждането на точно посочените изисквания към Ръководителя на обекта, с който трябва да разполага всеки участник, като условие за успешно преминаване етапа на предварителния подбор, възложителят допуснал ли е нарушение по чл. 25, ал. 6 от отменения закон, при действието на който е обявена, проведена и приключена спорната обществена поръчка? При положителен отговор на този въпрос, се поставя вторият основен въпрос за мястото и значението на предварителния, текущ и последващ контрол, осъществен в случая от страна на управляващия орган и на АОП в контекста на правилата на чл. 10, ал. 6 от методологията.

1. Отговорът на първия въпрос изисква анализ на организирането и обявяването на обществената поръчка и то не само на базата на съдържанието в обявлението, а и съобразно конкретния й предмет, видовете дейности, които го съставят, техническите спецефикации и съществуването на предварителна регламентация на отговорностите на отделните ключови експерти, в това число и на Ръководителя на обекта.

Видно от данните по делото, обектът на процесната поръчка е строителство, а предметът е изпълнение на СМР за подобряване на центровете за отдих, свободно време и спорт, чрез реконструкция на спортни зали, изграждане на мултифункционални игрища и кътове за спорт и отдих. Поръчката е с десет на брой подобекти, като възложителят не е избрал да я проведе с обособени позиции, което е негово право. Строително-монтажните работи са описани по подобекти в техническите спецификации, съставлаващи Том ІІІ от конкурсната документация.

• Първият обект е основен ремонт на стадион в с. Б. извор. За него е предвидена цялостна подмяна на тревната настилка и пистите за бягане с каучуков гранулат. Реконструкция на стоманобетоновите трибуни и обзавеждането им с дървени пейки за сядане. Осигуряване на подход до трибуните и за инвалиди посредством изграждане на наклонени рампи. Обособяване на кът за отдих и фитнес съоръжения на открито.

• Вторият обект е изграждане на Спортен център в същото село. С. се извърша съгласно инвестиционните проекти и по заложените дейности в количествените сметки. Спортният център е от три части: обслужваща - тоалетни, душове и гардероби; малка зала и основна зала.

• Трета група обекти са изграждане на мултифункционални игрища в шест села. Общо за всички тях е предвиждане на игрище за футбол на малки врати и волейбол; настилка от изкуствена трева с каучукови гранули; кът с фитнес уреди върху противоударна настилка, ограждане с висока ограда. Специално за игрищата в с. Ч. и с. Б. ще бъде оформено и тренировъчно баскетболно игрище върху асфалтова настилка. При изграждането на игрището в с. Б. извор се изисква да е пригодено за футбол, баскетбол, хандбал и волейбол.

• Друг обект е въвеждане на мерки за енергийна ефективност, основен ремонт и пристройка на Спортна зала "Ю." в град А. Описаните в техническата спецификация СМР не засягат носещата конструкция на сградата. Детайлизираните за обекта СМР не включват ВиК дейности освен подмяна на санитарния фаянс. П. е и едноетажна пристройка към зала 1 за монтиране на 6 тенис маси, позволяващи организиране на състезания от международен характер.

• Последният обект е въвеждане на мерки за енергийна ефективност и основен ремонт на Спортна зала в с. Г. Прахово. Те също не засягат носещата конструкция на сградата. Единствено относима към ВиК дейности и тук, както и при спортната зала в град А. е подмяната на санитарния фаянс.

В обявлението и конкурсната документация, възложителят е въвел, като изискване към подбора, всеки участник да докаже професионален и технически капацитет на ръководния технически персонал по отношение на четирима експерти: Ръководител обект, Технически ръководител, Специалист - контрол на качеството и Специалист - координатор по безопасност и здраве. Към Ръководителя на обекта са поставени задължителни условия, както по отношение на квалификацията, така и по отношение на общия и специфичния опит. Те са три: Първото е да има квалификация "строителен инженер, специалност "В и К". По отношение на конкретната специалност, настоящият съд констатира противоречие между формулировката по начина, по който се съдържа в обявлението за обществената поръчка от една страна и от друга страна в Раздел ІІІ, Критерии за подбор на участниците- т. 2.1.2 от конкурсната документация и в т. 2. 2, подточка 1 от Техническата спецификация. В обявлението е записано само "квалификация строителен инженер със специалност "В и К". В документацията и техническата спецификация към това е добавен изразът "или еквивалентна специалност, отговарящ на изискванията на чл. 163а от ЗУТ". Второто задължително условие е наличие на общ опит в областта на строителството на обекти, сходни с предмета на обществената поръчкса - минимум 5 години. Третото задължително условие касае специфичния опит - участие, като ръководител при изпълнението на поне един обект, сходен с обекта на настоящата общкествена поръчка. Дефинирано е разбирането на възложителя за съдържанието на понятието "сходни с обекта на поръчката". Това са дейности, сврзани с изпълнение на СМР работи по изграждане и/или реконструкция на игрище и/или спортна зала.

Никъде в конкурсната документация не са описани конкретни задължения и отговорности за експертите, в това число и за ръководителя на обекта. Съответно никъде не е мотивирано какво се разбира под квафиликация, еквивалентна на "ВиК" за строителния инженер. Още по-малко би могло да се установят причините, довели до промяна в позицията на възложителя относно възможността ръководителят на обекта да е строителен инженер със специалност "ВиК" или еквивалентна специалност. И тъй като правилата на ЗОП не изискват излагане на мотиви при постановяване на решението за откриване, обявлението и конкурсната документаця, то задължение и същевременно право на възложителя е да поясни всички тези обстоятелства при получаване на уведомлението от 20.06.2017 г. за доклада на Сертифициращия орган с посочените нарушения относно условията към Ръководителя на обекта. Подобни пояснения в отговора му от 6.07.2017 г. изцяло липсват. Нещо повече - липсва дори елементарен коментар върху обективната необходимост да се установи потенциална възможност за качествено изпълнение с предвиждане на такава квалификация на ръководителя на обекта, която при това е напълно неотносима към сложността и предмета на спорната процедура. Единствените доводи на кмета на общината в това писмо са за извършения предварителен контрол и резултатите от него. Обяснения във връзка с конкретното нарушение не се съдържат, нито в жалбата до административния съд, нито в касационната жалба.

Поради това съдът сам извърши съпоставка между изискуемата квалификация и общ и специфичен опит на ръководителя на обекта по начина, по който е формулирана в обявлението със спецификите на конкретната процедура, залегнали в предмета, обема и сложността по данни, намиращи се в техническата спецификация и количествените сметки, част от конкурсната документация. При тази съпоставка ясно личи, че дори там където се налага извършване на ВиК дейности, те имат третостепенен характер и са изключително ограничени, като обем и функционално значение. На следващо място съдът извърши съпоставка между задължителните изисквания към ръководителя на обекта и техническия ръководител, на когото законът в разпоредбата на чл. 163 ЗУТ е възложил особено съществени функции. И докато за това експерт е достатъчно да е само технически правоспособно лице съгласно чл. 163а ЗУТ и то с опит в областта на строителството на обекти, сходни с предмта на поръчката - минимум 3 години, то неоправдано по отношение на ръководителя на обекта се иска да е строителен инженер със специалност "ВиК" и с опит минимум 5 години. Ето защо изискването към конкретна специалност, като квалификационно качество на експерта, не е съобразено със сложността и обема на обществената поръчка и е изключително ограничаващо. Отделно от това задължителните изисквания относно общ строителен опит минимум 5 години и специфичния опит на този ръководител - да е бил ръководител при изпълнение на поне един обект, сходен с обекта на поръчката - т. е. СМР по изграждане или рехабилитация на игрище или спортна зала са още по-невъзможни за изпълнение. Причината е, че в твърде редки случаи ръководител на такъв строителен обект би станал специалист - строителен инженер "ВиК", чието професионално поле за изява е на друг тип строежи. Поради това изискванията нарушават не само правилото на чл. 25, ал. 6 от отменения ЗОП, но и това на ал. 5 от същата правна норма, тъй като необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Нарушението в конкретния случай е дало и своя резултат - при такава сериозна, като обем и прогнозна стойност процедура, е подадена една единствена оферта.

Всичко това показва, че отговорът на първия основен въпрос по делото е утвърдителен. При откриване на процедурата, възложителят е въвел изисквания към квалификацията и общия и специфичния опит на ръководителя на обекта, които не съответстват на предмета и сложността на обществената поръчка и ограничават необосновано участието на заинтересовани лица. В т. 1. 3 от Насоки за определяне на финансови корекции, приети от Европейската комисия е предвидено, че когато неспазването на правилата има възпиращ ефект спрямо потенциални участници, това е ясен признак за сериозна нередност. В случая нарушаването на националните правила при възлагане на обществени поръчки, финансирани със средства от европейските фондове е съставомерно по чл. 70, ал. 1, т. 9. Предвидено е, като основна категория нарушение по т. 10 от таблицата, приложение към чл. 6, ал. 1 от методологията, за което размерът на финансовата корекция варира в интервала между 5% и 25%. По силата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ има характер на нередност, подлежаща на финансово коригиране. При уточняване на размера й, Управляващият орган е съобразил всички относими обстоятетелства и я е определил в размер на 10%. Балансирал е между участието само на един оферент от една страна и от друга страна - предложена цена, по-ниска от прогнозната такава.

1. Положителният отговор на първия въпрос налага анализ на мястото и значението на предварителния, текущ и последващ контрол, осъществен в случая от страна на управляващия орган и на АОП в контекста на правилата на чл. 10, ал. 6 от методологията. Именно в тази насока е втората група възражения на бенефициера. Видно от данните по делото, в конкретната обществена поръчка, нито АОП, нито УО са дали конкретни указания, изискващи от възложителя да въведе, като задължителни минимални условия квалификацията и общия и специфичния опит на ръководителя на обекта. Поради това не е налице хипотезата на чл. 10, ал. 6, т. 4 от методологията, на която неправилно се позовава възложителят. За да се приложи тази норма е необходимо наличието на три законови предпоставки в условията на кумулативност: Първата и основна е дадено от АОП или УО конкретно указание или препоръка във връзка с процедурата; втората е това указание/препоръка да е изпълнено от възложителя; третата е то впоследствие да е квалифицирано от органа в производството по налагане на финансова корекция, като нарушение, попадащо в обхвата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Редакцията на разпоредбата показва, че се има предвид активно поведение на АОП или УО, а не бездействие - липса на констатирано от тях при предварителния контрол нарушение на закона и на дадено в тази връзка указание за неговото отстраняване. Пропускът на АОП и на УО да констатират нарушение не е равнозначен на дадено конкретно указание или препоръка и няма за последица прилагане на правилото на т. 4 от чл. 10, ал. 6, освобождаващо бенефициента от възстановяване на наложена финансова корекция. Приемането на тази разпоредба с детайлно уредените в нея четири различни хипотези, съставлява приемане на нормативно уреден механизъм за прилагане в процесните правоотношения на основния принцип на административното право - този на предвидимостта. След като настоящият случай не попада в която и да е от тях, не би могло да се твърди, че бенефициентът не дължи възстановяване на сумите по наложената финансова корекция.

От друга страна, цитираната разпоредба показва още, че пропускът тези нарушения да бъдат установени при предварителния контрол не води до преклудиране на възможността те да бъдат установени при последващ такъв. Такъв извод се налага още и от спецификата на предварителния контрол, провеждан от АОП. Той е предвиден и изцяло уреден в ЗОП /отменен/ и в правилника за прилагането му /също отменен/. Алинея седма на чл. 50 от него изрично предвижда, че даденото от агенцията становище не е задължително за възложителя. Когато в дадено такова има констатации за незаконосъобразност, които не са преодоляни от възложителя, единственото правомоще на изпълнителния директор на АОП е при сключване на договор, да уведоми контролните органи. Самата агенция не попада в обхвата на изброените в чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ. Такива са само управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, сред които тя не фигурира. Поради това кметът на община А. необосовано се позовава на липса на констатирано нарушение в предварителното становище, предоставено от АОП.

Правната възможност на РА да осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР е уредена в разпоредбата на чл. 41, ал. 6 от Наредба № 25/2008 г. Указанията, които тя дава при осъществяване на предварителната проверка са задължителни за ползвателя на помощта. В конкретния случай такива конкретни указания не са давани. А обстоятелството, че не са констатирани в представения описателен документ, не преклудира правото на управляващия орган да започне процедура по администриране на нередности по реда на Раздел ІІІ от ЗУСЕСИФ. След като е установил наличието на предпоставките по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, УО е бил длъжен да наложи финансова кореция, прилагайки приетата от Министерския съвет Методология. При издаването на акта не се констатира нито едно от отменителните основания по чл. 146 АПК. Ето защо решението на административния съд, с което жалбата срещу него е отхвърлена, е правилно и следва да се остави в сила.

С оглед изхода на делото и направеното искане от представителя на административния орган, общината следва да му заплати 100 лева - разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение