Решение № 6862 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2478/2013 г.

Решение № 6862 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2478/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ЕМ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Варна, представлявано от управителя Емил Бъчваров, подадена против решение № 57 от 22.01.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1272/2012 г. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на Комисията и се твърди, че неправилно са отхвърлени възраженията срещу решението на възложителя по обособена позиция № 3, тъй като при правилно установени факти са изведени необосновани изводи. Според жалбоподателя изпращането на спорните съобщения за изискване на обосновки по чл. 70 от ЗОП по факс е било редовно извършено. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, както и незаконосъобразното решение на възложителя и да върне преписката за продължаване действията на комисията за избор на изпълнител от последното законосъобразно действие с указания по прилагането на закона, като претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и пред съда. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Варна също не заявява мнение по жалбата. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ДЕМА - Т7" със съдружници: "ДЕМА" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Варна, с управител Марин Маринов и "Т 7 консулт" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, с управител Живко Тенев, оспорват касационната жалба с писмено становище, с което пледират за отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото решението е постановено при правилно прилагане на чл. 58а от ЗОП и е установено, че изпращането на искането за допълнителна обосновка по факса е станало на 26.10.2012 г., но поради неточно регистриране датата на съобщението са изпратени и писма с обратна разписка на същата дата - 26.10.2012 г., като писмото до "Дема Т7" е получено на 31.10.2012 г. и писмената обосновка е представена с писмо вх. № ОП-1830/2.11.2012 г. в тридневния срок, считано от датата на получаване на искането по пощата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ЕМ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 57 от 22.01.2013 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-2527/11.12.2012 г., подадена от "ЕМ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД срещу решение № 4736/27.11.2012 г. на кмета на община Варна, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на община Варна по обособени позиции" в частта по обособена позиция № 3. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на оспореното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на приложимия ЗОП и отклонения от одобрената конкурсна документация. Органът по преразглеждането се е произнесъл по оплакванията на жалбоподателя и ги е преценил като неоснователни, тъй като начинът за изпращане на исканията за обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е законосъобразен и не противоречи на принципите, визирани в чл. 2 от ЗОП. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 1236 от 6.04.2012 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура с предмет: "Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на община Варна по обособени позиции", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. От текста на протокола от заседание № 1 от 26.10.2012 г. е видно, че назначената от възложителя комисия е проверила постъпилите предложения по обособени позиции № 2 и № 3 относно наличие на обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и е приела, че в техническото предложение на участника ДЗЗД "Дема - Т7" направените предложения по отношение на определени срокове, подробно описани в протокола, за обособена позиция № 3 са с 20% по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Същото е констатирано и относно техническото предложение на участника "Ем Инженеринг" ЕООД по отношение на предложените срокове по обособена позиция № 3, които са с 20% по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. В приложените протоколи към представената административна преписка е отразено, че от двамата участници са изискани писмени обосновки, които са представени в определения тридневен срок, те са приети от помощния орган на възложителя, след което е извършено оценяване и класиране на постъпилите предложения. С процесното решение № 4736/27.11.2012 г. възложителят на основание чл. 73 от ЗОП е обявил класирането, като за спорната обособена позиция № 3: "Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на община Варна на територията на район "Младост" и кметство "Каменар" в гр. Варна" класирането е следното: Първо място - ДЗЗД "Дема Т7"; Второ място - "Ем Инженеринг" ЕООД; Трето място - Сдружение "Младост ИПА". При тези вярно изяснени факти, КЗК е извела законосъобразни и обосновани правни изводи. Развитите възражения в касационната жалба са идентични с оплакванията на жалбоподателя пред КЗК и съдът споделя становището на Комисията по релевираните твърдения на "Ем Инженеринг" ЕООД. Основният довод на жалбоподателя е за неправилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 58а, ал. 2, от ЗОП от страна на възложителя и от КЗК. По силата на посочената разпоредба обменът на информация при провеждането на процедурата може да се извърши по пощата, по факс, по електронен път при условията и по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис или чрез комбинация от тези средства по избор на възложителя, като избраните средства за комуникация трябва да са общодостъпни. Няма спор между страните, че назначената от възложителя комисия е установила наличие на основания за изискване на писмени обосновки от жалбоподателя и от ДЗЗД "Дема Т7" по реда на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и определеният срок за представяне на обосновките е три работни дни от получаване на искането. С писмо изх. № ОП-837/26.10.2012 г. е изпратено до "Ем Инженеринг" ЕООД по факс искане за представяне на подробна писмена обосновка. От приложеното в преписката копие от известие за доставено факс известие /на стр. 209А от папка № 1.1./ се установява по безспорен начин, че е отразена генерирана дата "юни 02.2012 г." и допълнително на ръка е записана дата за доставено съобщение 26.10.2012 г. от служител Борисова - технически сътрудник "Обществени поръчки". С оглед на недостоверната дата на получаване на горепосоченото писмо, то е изпратено и по пощата с обратна разписка № 9000615425, от която е видно, че е получена от адресата на дата 29.10.2012 г. Аналогично е положението с изпратеното по факс до ДЗЗД "Дема Т7" писмо изх. № ОП-838/26.10.2012 г., с което комисията е изискала представяне на подробна писмена обосновка. От приложеното към преписката копие за доставено факс известие /на стр. 211А от папка № 1.1./ е видно, че генерираната дата на доставеното съобщение е "юни 02.2012 г." и на ръка е вписана дата за доставяне 26.10.2012 г. от техническия сътрудник "Обществени поръчки". Това обстоятелство е наложило изпращане на описаното по-горе писмо по пощата с обратна разписка № 9000615423, която е получена от адресата на дата 31.10.2012 г. КЗК правилно е преценила, че в конкретната хипотеза е налице несъответствие между отразената генерирана дата на получаване на факс известията и действителната дата на изпращане, съответно на получаване, което е наложило изпращане на писмата и по пощата /куриерска фирма Стар Пост/. По отношение на посочените участници е действано по един и същ начин, като спрямо двамата е ползвана комбинация от визираните в закона способи за обмен на информация, от което следва обоснованият извод, че в случая не е нарушен принципът на равнопоставеност между участниците в оспорената възлагателна процедура. Съдът възприема тезата на КЗК, че осъщественото изпращане на исканията за обосновка и по пощата, независимо от изпращането им по факс, няма характер на нарушение, защото чрез комбиниране на двата начина на съобщаване е осигурена достоверност на датата на получаване на исканията за обосновка. Ето защо извършените действия от помощния орган на възложителя са законосъобразни и изцяло са съответстващи на изискванията на чл. 58а, ал. 2 от ЗОП. Правилно е установено в мотивите на обжалваното решение, че класираният на първо място участник ДЗЗД "Дема Т7" не е подлежал на отстраняване, тъй като е получил искането за обосновка по пощата на 31.10.2012 г. и представената от него писмена обосновка е с вх. № ОП-1830/2.11.2012 г. (петък), което означава, че тя е представена в рамките на три работни дни считано от датата на получаване на искането по пощата. Съдът не споделя тезата на касационния жалбоподател, че първоначално искането е изпратено по факс на 26.10.2012 г. и било получено на същата дата, защото в преписката не се съдържа достоверно доказателство за датата на получаване на факса и е установено очевидно несъответствие - обменът на информацията е извършен безспорно през м. октомври 2012 г., а отразената генерирана дата за получаване на факса е "юни 02.2012". Ето защо създаденият технически проблем при получаване на изпратените факсове на двамата участника не води до отмяна на атакуваното решение на възложителя, понеже нередовно регистрираната дата по факса би възпрепятствала приемането на адекватно и правилно решение относно спазване срока за изпълнение указанията на конкурсната комисия. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните в касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение