Решение № 2398 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10312/2009 г.

Решение № 2398 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10312/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД Консорциум "Титан Инженеринг Груп" с участници "Галчев Инженеринг Груп" АД, "Еко Традекс Груп" АД и "Титан АС" ЕООД, представлявано от В. Ж. Х., против решение № 566 от 11.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-309/2009 г., с което е оставена без уважение жалбата на гражданското дружество, против решение № 19 от 19.03.2009 г. на кмета на община Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство на регионално депо за битови отпадъци в кв. Тева - гр. Перник", открита с решение № 19 от 22.10.2008 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради необоснованост на изводите на КЗК, с които са отхвърлени възраженията в жалбата по отношение липсата на мотиви в оспорения акт, невръчване на протокола на конкурсната комисия, отстраняването на жалбоподателя, съответно поради неправилно приложение на закона. Иска се отмяна на оспореното решение. Ответникът - кметът на община Перник, чрез процесуалния си представител адв. Генадиева, оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - Обединение "ГБС-Тева/Перник", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Маринова, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представена е писмена защита. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на жалбата. Сочи, че правилно и в съответствие с приложените документи КЗК е приела, че за всички участници в консорциума са относими изискванията в документацията по процедурата. Правилно са интерпретирани разпоредбите на чл. 56, ал. 1, т. 3 и 4 от ЗОП, и препращането към чл. 50 от ЗОП за доказване на икономическо и финансово състояние, както и към чл. 51, т. 3, 4 и 11 за доказателства за технически и квалификационни изисквания. В чл. 49 от ЗОП е предоставена възможност на възложителя да определи изискването си за удостоверяване или деклариране на определени обстоятелства. В случая се изисква удостоверение от регистри в страната, като не е представено такова от професионалния регистър на строителите. Законосъобразно на основание чл. 122г от ЗОП, КЗК е оставила жалбата без уважение. Доводите за немотивираност на решението на КЗК и възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП не намират опора в закона. Непредставянето в срок на целия протокол не засяга съществено правата, тъй като на практика актът е оспорен. Позоваване на нормата на чл. 51а, ал. 1 и 2 от ЗОП за обединяване ресурсите в консорциума при участие в обществената поръчка за строителство не освобождава участниците от задължението да докажат икономически и технически предпоставки, тъй като не се касае за юридически лица, а за обединение на такива, без правосубектност. Формулираното твърдение за ограничителни условия до степен на неизпълнимост са недопустими, без да са оспорени условията за участие. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решение № 19 от 19.03.2009 г. на кмета на община Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 19 от 22.10.2008 г. на възложителя. Възраженията в жалбата са, че консорциумът неправилно е отстранен от участие, решението на възложителят не е мотивирано, не му е предоставен в срок препис от протокола на оценъчната комисия, което означава, че такъв липсва или не е мотивиран, което рефлектира и върху липсата на мотиви в решението. В писмено становище са развити възражения, че разписаните от възложителя изисквания са ограничителни, имат дискриминационен характер, поради което правят решението незаконосъобразно. С тях се обезмисля института на гражданско сдружаване. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с цитираното решение за откриване на процедурата са одобрени обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 2 на обявлението - Условия за участие, са изброени изискванията към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри - III. 2.1. Изброени са и изискуемите документи и информация. В т. 12 е изискано представяне на копие от "Застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството", в т. 13 - Нотариално заверено копие от документ за регистрация в Централния професионален регистър на строителите. В т. 15 е възпроизведено изискването на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, като е посочено, че ако участникът е чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения офертата се подава съгласно изискванията на чл. 56, ал. 4 от ЗОП, т. е. в случаите на обединение документите се подават от всяко физическо или юридическо лице, включени в обединението. В раздел III. 2.2 Икономически и финансови възможности, като минимални изисквания са посочени: т. 1 - Професионалната дейност от застрахователната полица "Застраховка за професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството" да отговаря на предмета на поръчката и да е в сила минимум 30 дни след изтичане на срока за валидност на офертите и т. 5 - Участникът да е регистриран в Централния професионален регистър на строителите. В Изискуеми документи са посочени документите, с които се установяват минималните изисквания - посочена е цитираната застраховка, както и доказателства за регистрация в регистър на строителите. В раздел III. 2.3 Технически изисквания, също са въведени минимални изисквания - по т. 3 - Участникът да членува в браншовата организация на строителите, което се установява, съгласно изискуемите документи с документ за членство в посочената организация, т. 4 - да представи препоръки за добро изпълнение на договорите от предишни строители, във връзка с изискването да е участвал в изграждането поне на един обект от подобен тип. В документацията - Том 3 - Указания за участие, отново е повторено изискването, ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, документите да се представят от всеки участник в обединението. В този смисъл възложителят е дал разяснения и в отговор на запитване с писмо до всички участници, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискванията се отнасят до всяко физическо или юридическо лице в обединението - писмо № 08/СПУ-8657-1 от 18.12.2008 г. Писмото е получено от всички участници, видно от приложените факс-съобщения. Критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта при посочените показатели, като оценяването се извършва по подробно разписаната методика - том 4 от документацията. Възложителят е назначил надлежна комисия за разглеждане и класиране на офертите, чиято работа е обективирана в приложените три протоколи и приложение в табличен вид. Видно от протокол № 1 от 5.02.2009 г., за участие са подадени осем оферти. При отварянето им комисията е описала подробно съдържащите се в тях документи, извършила е преценка за допустимост, като е отстранила петима участника, а трима е допуснала до по-нататъшно участие. Жалбоподателят е предложен за отстраняване, тъй като в офертата не са представени застрахователна полица за професионална отговорност в строителството, удостоверение за вписване в регистъра на строителите и документ за членство в браншовата организация на строителите за участника в обединението "Титан АС" ЕООД, липсват препоръки за добро изпълнение на предишни договора за същия участник, не е представено удостоверение за вписване в регистъра на строителите и за участника "Еко Традекс Груп" ЕООД. Комисията е счела, че са налице основанията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 3 и 4 и т. 11 от ЗОП. Възложителят е възприел предложението на комисията и с решението си по чл. 73, ал. 1 от ЗОП е отстранил участника от участие. Жалбоподателят е уведомен за решението на 23.03.2009 г., като на 24.03.2009 г. е подал молба до възложителя за представяне на копие от протокола на конкурсната комисия. Такъв му е изпратен с писмо на възложителя от 16.04.2009 г., след подаване на жалбата до КЗК, която е подадена на 2.04.2009 г. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. Приела е за неоснователни възраженията за липса на мотиви в решението на възложителя, поради това, че на жалбоподателя не е осигурен достъп до протокола на конкурсната комисия. КЗК е приела, че действително в нарушение на нормата на чл. 73, ал. 5 от ЗОП, възложителят не е осигурил достъп до протокола в законовия срок, но посоченото нарушение не е съществено, тъй като жалбоподателят е успял да реализира правото си на жалба против решението за класиране, съответно отстраняване. От друга страна решението по чл. 73 от ЗОП е мотивирано, тъй като е посочено както правното основание за издаването му, така и фактическото такова - протокола на конкурсната комисия, в който са развити подробни мотиви за отстраняването. Подробно са изброени документите, които не са представени от участниците в обединението. КЗК е приела, че отстраняването е законосъобразно, тъй като възложителят изрично е посочил, че документите, доказващи техническите възможности следва да бъдат представени от всички участници в обединението, а в офертата на жалбоподателя не се съдържа препоръка за добро изпълнение на предишни договори от участника "Титан АС" ЕООД. КЗК е посочила, че изискването за представяне на доказателства за вписване в Централния професионален регистър на строителя е следвало да бъде задължително и изискуемо само за един от участниците в обединението, което е достатъчно, съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите. Подобно изискване не е визирано и в нормата на 51 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 49 от ЗОП позволява на възложителя за изисква от кандидатите регистрация в професионална или търговска регистрация, но съгласно цитирания специален закон доказването на такава регистрация е необходима само за един от участниците в обединението. Независимо от това, че конкурсната комисия и възложителят са се позовали и на липсата на такава регистрация което е незаконосъобразно, то отстраняването е правилно, поради липсата на посочените по-горе документи, като наличието дори и на само едно несъответствие е достатъчно. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни и постановеното решение е правилно. Понастоящем в жалбата се повдигат отново същите възражения, които подробно от фактическа и правна страна са установени и обсъдени от КЗК. Неоснователно е възражението, че непредставянето на протокола на конкурсната комисия се е отразило на законосъобразността на акта. Неосигуряване на достъп до протокола във визирания от закона срок, който факт е безспорно установен, правилно е прието от КЗК, че представяла нарушение, но същото не е съществено. Допуснатото нарушение е относимо към реализирането на правото на жалба, съответно към допустимостта на същата, но не може да рефлектира върху законосъобразността на вече постановеното решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП на възложителя. Освен това, представител на жалбоподателя е присъствал на първото заседание на конкурсната комисия, обективирано в протокол № 1, представянето на препис от който протокол е забавено, като е запознат както с констатациите на комисията относно представените (подробно описани за всеки участник), съответното непредставените от всеки участник документи, както и с решенията на комисията за отстраняване на кандидатите, за които е счетено, че офертите им не отговарят на изискванията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, в частност за жалбоподателя, във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 3, 4 и 11 от ЗОП. Жалбоподателят е бил известен и е подал в срок жалбата си, в която е развил своите оплаквания. Най-сетне, същият е имал възможност да се запознае с протокола, а и с цялата административна преписка, след постъпването й в КЗК, като съответно е можел да допълни жалбата си, както и да представи доказателства, за да реализира пълноценно правото си за защита. Същото право е осъществено, поради което допуснатото нарушение е несъществено. Същите доводи са относими и до обстоятелството, че жалбоподателят е получил само извадка от протокола. В тази връзка се прави възражение, че жалбоподателят е бил лишен от възможността да оспори извършеното класиране. Възражението е неоснователно, тъй като поначало за жалбоподателя липсва правен интерес от оспорване на класирането. Същият не е участник в него и актът в тази част не рефлектира върху неговите права. В тази насока е трайната практика както на КЗК, така и на ВАС. Неоснователно е възражението, че решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП не е мотивирано. Мотивите се съдържат в протокола на конкурсната комисия, същите са точни, пълни и позовавайки се на тях възложителят е изпълнил задължението си да мотивира акта. Изложените от КЗК съображения в тази насока, напълно се споделят от настоящия състав и не следва да бъдат преповтаряни. Несъстоятелни са възраженията относно отстраняването на жалбоподателя. В тази насока неоснователно се възразява против изводите на КЗК, тъй като същата е приела за основателно възражението на жалбоподателя против изискването на възложителя за представяне на доказателства за регистрация в Централния професионален регистър на строителите. Независимо от това, посоченото изискване на възложителя е обявено с обявлението за обществената поръчка, като всеки един от участниците е имал възможност да го оспори като незаконосъобразно и ограничаващо правото на участие. Посоченото не е сторено и решението за откриване на процедурата, с което е одобрени обявлението и документацията, както и самите те са се стабилизирали и са влезли в сила. Правото на възражение против въведеното условие е преклудирано. Същото е станало задължително за участниците. Посоченото важи и за изискването на възложителя за представяне на доказателства за регистрация в браншова организация на строителите, както и за наличие на застраховка за строителството и проектирането и за доказване на опит в строителството - поне в един подобен обект, с представяне на препоръки за добро изпълнение. Безспорно е, че по отношение жалбоподателя тези изисквания не са изпълнени за всеки от участниците в обединението, поради което правилно консорциумът е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. КЗК е приложила правилно закона. По изложените съображения не са налице отменителните основания, посочени в жалбата, решението на КЗК е правилно и обосновано и следва да бъде потвърдено. Ето защо, Върховният административен съд, четвърто отделение