Решение № 7179 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5701/2012 г.

Решение № 7179 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5701/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби съответно на кмета на община Сандански и на Консорциум "Археологически парк Сандански" - дружеството по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД), и двете срещу решение № 312 от 20.03.2012 г., постановено по преписка № КЗК-162 от 21.02.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение е отменено решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, като процедурата е върната за продължаване от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. В касационната жалба на кмета на община Сандански се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че преценката на комисията по чл. 34 ЗОП относно квалификацията и опита на експерта, определен за ръководител на обекта, е правилно, като несъответстваща на изискването на възложителя за подбор, както и недоказване на едно от въведените технически изисквания относно разполагането с еднокошов багер, а изводите на КЗК- проверяващия орган - са неправилни и необосновани. На следващо място се твърди, че изводите на проверяващия орган относно финансовата обезпеченост на избрания за изпълнител са неверни. Приложените доказателства сочели на изпълнено изискване поставено от възложителя, което е доказано с представените удостоверения, а направените изводи за отстраняването му от участие са неправилни. Същите твърдения са направени и относно изводите за доказването на опита на този участник. По изложените съображения се моли, съдът да отмени решението на КЗК. Не претендира разноски. В касационната жалба на Консорциум "Археологически парк Сандански" ДЗЗД също се прави оплакване за неправилност на решението на КЗК, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. Твърди се, че въведеното изискване за доказване на опит на ръководителя, не е доказано от отстранения участник, а направеният извод от проверяващият орган, че е следвало да се приложи чл. 68, ал. 8 ЗОП е неправилен. Твърди се освен това, че правилно комисията на възложителя е преценила, че не е доказано изискването за техническите възможности относно разполагането с еднокошов багер, а направеният извод от КЗК също е неправилен. На последно място се твърди, че консорциумът е доказал наличието на изисквания от възложителя финансов ресурс, чрез представените удостоверения от двете банки, както и наличие на техническите възможности, а КЗК като е приела обратното е постановила неправилно решение. По изложените съображения се моли, решението да се отмени. Не претендира разноски. Ответникът и проверяващ орган- КЗК не са взели становище. От заинтересованата страна е постъпило писмено становище с характер на писмени бележки, в което се твърди, че и двете касационни жалби са неоснователни, а решението на КЗК в частта, в която е прието, че "ЕКСА" АД неправилно е отстранено от участие и по двата наведени довода е правилно. В т. 5 от писмените бележки се сочи, че в решението на проверяващият орган липсвали мотиви и произнасяне относно твърденията за несъответствие на техническото предложение на консорциума в частта му при формиране на единичните цени, които не са били в съответствие с изискванията възложителя. Моли се съда, да се произнесе и по тези доводи. По изложените съображения се моли, съдът да остави в сила решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя, а относно непроизнасянето от КЗК по наведените доводи - да се реши спорът по същество. Не претендира разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбите. Счита, че решението на проверяващият орган е правилно в частта за допуснатото нарушение от помощния орган на възложителя по чл. 68, ал. 7 и 8 ЗОП относно липсващите документи за доказването на опита на предложения за ръководител на обекта, както и изискването на допълнителни доказателства за извършени и приети СМР от общини Рила, Дупница и Иваново, които са имали съществено значение за преценката за съответствие с техническите изисквания. На следващо място прокурорът счита, че са правилни и изводите за незадълбочената преценка от комисията по чл. 34 ЗОП относно договорите за наем и правните им последици, свързани с доказване на техническите възможности на отстранения участник. Според него са правилни и изводите за изпълнение на изискванията от консорциума за представяне на застрахователна полица и че предложеният реставратор на обекта отговаря на изискванията на възложителя. По тези съображения намира, че обжалваното решение на КЗК в тази му части е правилно. Прокурорът счита, че решението на проверяващият орган е неправилно в частта, в която е прието, че консорциумът следва да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП, поради това, че не е отговарял на изискването за финансов ресурс. Според него не са изложени обосновани мотиви защо се приема, че представените удостоверения за собствен финансов ресурс - налични свободни средства в банки не отговарят на изискванията на възложителя за финансова обезпеченост. При съмнение помощният орган на възложителя би могъл да приложи нормата на чл. 68, ал. 8 ЗОП и изиска допълнителни документи. Поради това прокурорът счита, че тази част от решението относно отстраняването от участие на консорциума не следва да се изпълнява при новото провеждане на процедурата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете касационни жалби, подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество са частично основателни, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Сандански, действащ като възложител, с решение № 37 от 14.10.2011 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реставрация, консервация и експониране на три броя културно-исторически паметници, формиращи туристическа атракция "Археологически парк Сандански". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. За избор на оферта е избран критерият за икономически най-изгодната оферта с показатели и съответната им тежест, посочени в обявлението, определяни по методика, съдържаща се в документацията за участие. За участие в процедурата са били подадени две предложения, съответно на Консорциум "Археологически парк Сандански" ДЗЗД с трима участници "Холдинг Пътища и инфраструктурни съоръжения" ЕООД, гр. София, "Пи Ес Пи" ЕООД, гр. София и "Задгранично строителство" ООД, гр. Силистра и "ЕКСА" АД. Комисията по чл. 34 ЗОП е отразила работата си по проверка, оценка и класиране на предложенията в пет съставени протокола. На първото си заседание, проведено на 28.11.2011 г. и отразено в Протокол № 1, комисията е извършила действията по чл. 68, ал. 3, ал. 4 и 5 ЗОП, с което е приключила публичната част от заседанието. На второто си заседание, проведено на 7.12.2012 г. комисията е проверила документите за подбор в плик № 1 на консорциума, като е приела, че за посочения за ръководител на обекта експерт Филип Терзийски участникът не е представил документ, който да доказва обвързаността на Филип Терзийски с консорциума. Поради това и на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП е изискала представянето на документ (декларация за ангажираност на експерта, договор или друг еквивалентен), удостоверяващ съществуването на обвързаност между специалиста Филип Терзийски и консорциума и волята на лицето да заема длъжността "ръководител на обекта". На третото си заседание на 19.12.2011 г., отразено в протокол № 3, комисията е проверила съответствието на документите за подбор в плик № 1 на "ЕКСА" АД с изискванията на възложителя, като е установила, че в приложения договор за наем с дата 3.04.2010 г. не е представено доказателство за наличието на еднокошовия багер и автоплатформа - изискване въведено с обявлението раздел III. 2.3), т. 7, минималните изисквания и документацията за участие, поради което и на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП е изискала да представи допълнително документи (свидетелства за регистрация на МПС, договори за покупко-продажба или други еквивалентни), удостоверяващи притежаваното оборудване от наемодателя "Строй Комерс Ко" ЕООД, гр. София, наемодател по сключения наемен договор от 3.04.2010 г. В протокол № 4 комисията е отразила проведеното заседание на 6.01.2012 г., на което в изпълнение на чл. 68, ал. 10 ЗОП е проверила допълнително представените документи, изискани от участниците с изпратените им преписи от протокола. След като е разгледала документите, представени от консорциума е приела, че от него са представени всички необходими документи, доказващи изискванията за подбор на възложителя както по отношение на икономическите и финансови възможности, а така също и на техническите. По отношение на "ЕКСА" АД, в т. 2 от този протокол е записано, че са представени всички изискуеми от възложителя документи за подбор, но са налице и нередовности. Едната е относно инж. Венцислав Николов Христов-посочен за ръководител на обекта, за който са представени документите, доказващи квалификацията и опита на специалиста - автобиография и трудова книжка, но от тях не се доказвал изискуемия се опит - стаж от 10 г. като от трудовата книжка се установявало, че специалиста Христов е имал 9 години 2 месеца и 20 дни стаж като главен инженер и директор "Строителство", а представената информация относно изпълнението на обекти, сред които и паметници на културата от които поне един паметник на културата с национално или световно значение, не е била подкрепена с доказателства, от които да се направи извод, че това е така. Втората нередовност е била относно представеното доказателство за разполагането с еднокошовия багер- част от оборудването. Участникът е представил втори договор, сключен на 11.08.2011 г. между "Ай Транс" ООД, като наемодател и "Строй Комерс КО" ООД-наемател относно наличното оборудване, като към договора е било приложено и свидетелство за регистрацията на специалната машина. При тези доказателства комисията е приела, че към момента на представения първи договор с дата 3.04.2010 г. участникът не е разполагал с това техническо оборудване, защото с него не е разполагал и наемодателят му. То е било налично едва след сключването на втория договор, поради което е направен извод, че офертата не съответства на техническите изисквания на възложителя. По тези две съображения комисията е взела решение да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата "ЕКСА" АД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Докладът на комисията е възприет от възложителя, който с решение № 3 от 17.01.2012 г., след извършено оценяване и класиране на предложението на консорциума го е обявил за участник класиран на първо място и го е избрал за изпълнител. Решението на възложителя е обжалвано от "ЕКСА" АД. Проверяващият орган е възприел жалбата за допустима и основателна по следните наведени доводи: Относно отстраняването от участие заради несъответствието на документите за подбор в частта им за изискванията за ръководител на обекта, е прието, че участникът е представил изискваните документи, с които се доказва квалификацията и опита, поставени в обявлението и документация за участие, но така изложеното в тях е частично и са е нуждаело от представянето на допълнителни доказателства, които комисията е следвало да изиска по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. Комисията по чл. 34 като не е изпълнила това си задължение е взела решението си за отстраняването от участие на това основание в нарушение на материалния закон. По вторият довод относно недоказване за наличието на изискването за разполагане с еднокошовия багер, проверяващият орган е приел, че комисията по чл. 34 е тълкувала неправилно както първоначалния, а така също и допълнително представеният договор за наем, сключен на 11.08.2011 г. Изложила е мотиви за първия договор, сключен на 3.04.2010 г. между наемодателя "Строй Комерс КО" ЕООД и наемателя "ЕКСА" АД със срок на действие три години, като общ, според клаузите на който наемодателят се е задължил да предостави в рамките на 24 часа поисканата от наемателя изброена техника, между която е фигурирал и еднокошов багер. С втория договор за пренаемане, сключен на 11.08.2011 г. с наемодател "Ай Транс" ООД и наемател "Строй Комерс КО" ЕООД фигурира и еднокошовия багер с приложено свидетелство за регистрация към договора, доказващ неговата наличност и възможност за предоставянето му при поискване. Направен е извод, че при възникнала нужда това техническо средство е било предоставено макар и по късно в рамките на общия договор, доказващ неговата наличност и възможност за разполагане с него от участника. По тези мотиви проверяващият орган е приел, че неправилното тълкуване от комисията на договорите за наем е довело и до неправилния й извод за несъответствие с техническите изисквания на възложителя, поради което дружеството неправилно е било отстранено на това основание - чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. По наведените доводи в жалбата на "ЕКСА" АД относно несъответствието на представените документи в плик № 1 от консорциума с изискванията на възложителя, проверяващият орган е възприел за основателен довода за недоказване на изискването за наличието на финансов ресурс от 2 000 000 лева - изискване за доказване на финансовите възможности на участника въведено в раздел III. 2.2) от обявлението. Това минимално изискване се е доказвало с документ за достъп до кредитна линия или удостоверения от банки за достъп до необходимия финансов ресурс. От офертата на консорциума е прието за установено, че участникът в него "Пи Ес Пи" ЕООД е представило две удостоверения от различни банки за открити сметки на дружеството в тях. От едното удостоверение се установявало, че към 30.08.2011 г. по сметката на дружеството има в наличност 1 697 247 лв., а от удостоверението на другата банка с дата 22.11 2011 г., че по сметката на дружеството има в наличност сумата от 464 570 лв. Проверяващият орган е приел, че доколкото по-голямата сума е налична към момент от два месеца предхождащи датата на подаването на офертата, без да е сигурно, че тя е налична и в по-късния момент, то този участник-консорциумът не е изпълнил изискването на възложителя за доказване на наличен финансов ресурс, поради което е следвало да бъде отстранен от участие, поради невъзможност за прилагане на чл. 68, ал. 8 ЗОП, поради липсата на документ. КЗК е направила извод, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, а вместо това е допуснат до оценка и класиране на офертата му. По последният наведен довод относно изпълнението на изискването за наличие на изпълнени обекти - минимум 3 броя паметници на културата на обща стойност не по-малко от 1 000 000 лв., без ДДС, от които поне един с национално или със световно значение проверяващият орган е приел, че по три от договорите са приложени само актове за извършени и платени СМР на "Пи Ес Пи" ЕООД, които не са от инвеститорите, съответно от община Дупница, община Рила и община Иваново, поради което комисията по чл. 34 ЗОП в изпълнение на изискването на чл. 68, ал. 8 ЗОП е могла да изиска допълнителни доказателства за приемането на тези обекти от инвеститорите. Направен е и краен извод, че с оглед на установеното по-горе отстраняване от участие на консорциума, това нарушение се явявало несъществено. По така изложените мотиви проверяващият орган е отменил решението на възложителя по чл. 73 ЗОП и е върнал процедурата от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите при спазване на указанията, дадени в мотивите. Касационните жалби на кмета на община Сандански и на Консорциум "Археологически парк Сандански" ДЗЗД срещу решението на проверяващия орган в частта му за неправилното отстраняване от участие на "ЕКСА" АД са неоснователни. В тази си част жалбите повтарят установеното от комисията-помощния орган на възложителя- относно липсата на документите доказващи изискванията на възложителя за подбор за ръководителя на обекта и наличието на техническото средство - относно доказване на изискването за техническите възможности. Към офертата на "ЕКСА" АД е представен "Списък-декларация" на екипа от специалисти, като за ръководител на обекта е предложен инж. Венцислав Христов. За него е посочено, че е с висше образование, специалност строителен инженер и с трудов стаж от 31 години. Приложени са автобиография и копие от трудова книжка. В автобиографията е посочено, че той е заемал различни длъжности, подробно описани, но доколкото посочването е по начин, нуждаещ се от допълнителни доказателства, комисията сама е приела, че офертата му е нередовна, поради което е следвало да изиска от участника по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП допълнителни доказателства, доказващи сочените факти. Това е и идеята на законодателя в ал. 8, според която комисията отразява в протокола изчерпателно липсващите документи или нередовността им, като посочва точно вида на документа или документите, които участникът трябва допълнително да представи. Изискването за разполагане с техническото средство е било изпълнено с оглед на съдържанието на общия договор за наем и този сключен на 11.08.2011 г. Общият договор за наем е с три годишен срок на действие, който включва и 2013 г. Вторият договор за наем е преди датата на подаване на офертите - 25.11.2011 г. от което следва, че към момента на подаването на офертата общия договор за наем е изпълнен и със задължението по втория договор за наличието на техническото средство и разполагането с него от страна на участника, според първоначално сключения договор, по който наемодателят доказва наличието на това техническо средство към момента на подаването на офертата. Касационните жалби срещу решението на КЗК в частта, в която е прието, че консорциумът е следвало да бъде отстранен от участие поради недоказване на изискването за наличието на свободен финансов ресурс от 2 мил. лева и наличието на опит при изпълнението на поръчката са основателни. Представените удостоверения от двете банки за наличността по сметките на "Пи Ес Пи" ЕООД неправилно са възприети от проверяващия орган като недоказващи изискването на възложителя. Няма пречка, ако комисията на възложителя се е съмнявала в наличността на сумите към момента на подаването на офертите да изиска допълнителни удостоверения по реда на чл. 68, ал. 8ЗОП. Казаното се отнася и за доказването на изискването за технически възможности на консорциума относно т. 1 - минималните изисквания от раздел III. 2.3) от обявлението и доказването на това изискване със съответните документи, посочени в подточка 1 на т. 6.2.3 "Технически възможности" от документацията за участие. Касае се за липсващи документи, което може да се отстрани по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. Направеното възражение в писменото становище на заинтересованата страна "ЕКСА" АД относно непълнота на решението на КЗК по наведеният довод за формираните цени от консорциума, които не били в съответствие с изискванията на документацията е недопустимо. Офертата на "ЕКСА" АД е била отстранена от участие от етапа на разглеждане документите за подбор. Дружеството не е участвало в следващите етапи относно проверката на документите в плик № 2 и ценовата оферта - плик № 3, поради което не може да прави възражения срещу техническото и ценово предложение на консорциума, тъй като няма правен интерес от това. Едва когато евентуално бъде разгледано оценено и класирано неговото техническо и ценово предложение, тогава при доказан правен интерес би могло да оспорва решението на възложителя по наведените доводи. Решението на проверяващият орган е правилно като краен правен резултат с изключение на тази част от мотивите, в които е прието, че консорциумът следва да бъде отстранен от участие в процедурата. При връщането на процедурата от етапа на разглеждане на офертите и проверка на съдържанието на документите в плик № 1 с изискванията на възложителя, комисията по чл. 34 ЗОП ще следва да изиска допълнително липсващите и нередовни документи от участниците по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП като стриктно спази визираното условия в закона относно изписването им. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение