Решение № 1018 от 31.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г.", срещу Решение 2859 от 27.04.2022 г. на Административен съд София - град по административно дело 12201/2020 г. С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 26.11.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." (ОПОС), с което на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението (ГДПБЗН) - Министерство на вътрешните работи (МВР) е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 1983опд-46 от 25.09.2020 г. с Ратола Лизинг ЕООД по Обособена позиция 1, поради установена нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател навежда доводи за недопустимост и неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че макар обществената поръчка да е била разделена на две обособени позиции, то всяка от тях е съдържала в себе си два вида стоки, предмет на доставка, които са различни. В случая възложителят не е мотивирал неразделянето на поръчката на обособени позиции според вида на стоките, предмет на доставка, което е довело до нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Твърди, че дейностите от предмета на поръчката представляват интерес за различни категории икономически оператори и разделянето на поръчката, е следвало да бъде съобразено с вида на стоките, които се доставят, а не с категорията на единия вид стоки - моторни превозни средства. Считавключването на дейности по доставка на автомобили и доставка на мобилни комуникационни системи в една обособена позиция за ограничително. Прави искане до съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на ГДПБЗН - МВР като неоснователна. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрк. Д. Димитров. Ответникът Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението - Министерство на вътрешните работи, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане до съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски. Ответникът се представлява от юрк. Д. Вълчев. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 16.12.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 и бенефициера - ГДПБЗН - МВР, е сключен Административен договор Д-34-132 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Интегриране, надграждане и оптимизация на процесите по превенция, готовност и реагиране на рискове от природен характер. На 04.03.2020 г., с Решение 1983опр-15, изменено с Решение 1983опр-22 от 20.03.2020 г., ГДПБЗН - МВР обявява обществена поръчка чрез открита процедура с предмет "Доставка на мобилни комуникационни технически системи тип 1 и тип 2 с две обособени позиции. Обособена позиция 1 "Доставка и гаранционно обслужване на мобилни комуникационни технически системи тип 1 32 броя и Обособена позиция 2 "Доставка и гаранционно обслужване на мобилни комуникационни технически системи тип 2 32 броя. В Техническата спецификация по ОП 1 се сдържат както технически характеристики към автомобила, на който е базирана мобилната комуникационна техническа система (т. I IV), така и технически характеристики към комуникационното оборудване на мобилната комуникационна техническа система (т. V). На 25.09.2020 г. между ГДПБЗН - МВР и Ратола Лизинг ЕООД е сключен Договор 1983-опд-46 за доставка и гаранционно обслужване на 32 броя мобилни комуникационни технически системи тип 1 на стойност 2 617 694,00 лева без ДДС. На 28.10.2020 г., с Уведомление, изх. 4-006-0001-2-697, ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, уведомява бенефициера за откриване на производство по определяне на финансова корекция. На 11.11.2020 г. ГДПБЗН - МВР е подала възражение, вх. 4-006-0001-2-697. С решение от 26.11.2020 г., ръководителят на УО на ОПОС е определил на ГДПБЗН - МВР финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по Договор 1983опд-46 от 25.09.2020 г. с Ратола Лизинг ЕООД по Обособена позиция 1, поради установена нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС. В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ). В заключението вещото лице е посочило, че всички елементи в двата вида мобилни комуникационни технически системи /базов автомобил и комуникационна техника/, включени в техническата спецификация са систематично взаимносвързани. При потенциално допускане на допълнително разделяне предмета на поръчката, а именно на базов автомобил и комуникационна техника, съществува риск изпълнението на поръчката да се затрудни технически и/или да се оскъпи, както и да доведе до необходимостта от координиране на различни изпълнители за обособени позиции, което ще застраши правилното изпълнение на поръчката. Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е посочил, че съгласно техническата спецификация, предметът на обществената поръчка, касае избор на изпълнител за доставка на два вида мобилни комуникационни технически системи (базов автомобил и комуникационна техника), на които всички елементи, включени в техническата спецификация са систематично взаимосвързани и приема, че в конкретния случай техническите спецификации не осигуряват равен достъп на кандидатите по процедурата. Приема, че не е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП от страна на възложителя, тъй като в рамките на своите задължения, същият е разделил на обособени позиции обществената поръчка и е посочил причини, за неразделянето на допълнителни обособени позиции, подкрепени и от приетата по делото СТЕ. Съдът е посочил, че възложителят не дължи мотивиране на конкретното решение, свързано с разделяне на поръчката в обособени позиции в хипотезата на чл. 46, ал. 1 изр. второ ЗОП. Първоинстанционният съд е счел, че е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП и е приел, че неправилно административният орган е квалифицирал и вменил като извършено от възложителя нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е неправилно. В съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, техническите аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Относими конкретни характеристики на предмета на поръчката в случаите на доставка биха могли да бъдат различните дистрибуционни канали на съответните стоки, както и самите характеристики на стоките, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват дали това са стоки за ежедневна, обичайна употреба, или стоки, които имат ограничено приложение и с оглед на това предполагат по-малко на брой и/или по-малки като размер производители. Обстоятелството, че възложителят е наименовал предмета на поръчката Мобилни комуникационни технически системи не променя факта, че на практика с процесната поръчка се цели доставка на автомобили и комуникационно оборудване. В Техническата спецификация също са заложени отделни изисквания за автомобила и за комуникационното оборудване. Следователно всяка една от двете стоки, включени в състава на доставката по ОП 1, може да бъде доставена отделно, различни са и икономическите оператори, които могат да извършат тази доставка. В случая органът изрично сочи, че не обосновава нарушение, касаещо самото разделяне на обособени позиции, а е установил, че по отношение на доставката на стоки по ОП 1, възложителят не е изложил мотиви за неразделяне на поръчката на обособени позиции, според вида на стоките, предмет на доставка. Установеното противоправно поведение на бенефициера се изразява в това, че макар и да е изпълнил частично задължението си по чл. 46, ал. 1 ЗОП, като е разделил обществената поръчка на обособени позиции, е обединил доставката на две различни стоки в една обособена позиция. Видно от представеното по делото решение за откриване на процесната обществена поръчка, последното не съдържа мотиви относно неразделянето на стоките, предмет на доставка по ОП 1, в отделни обособени позиции. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това. Посоченото не се опровергава от приетото по делото заключение на СТЕ, доколкото вещото лице е изложило становище за риск от затруднение при изпълнението на поръчката, нейното евентуално оскъпяване и необходимостта от координиране на различни изпълнители, при евентуалното разделяне на поръчката, според вида на стоките, предмет на доставката, но не и заключение, че процесните автомобили и процесното комуникационно оборудване не могат да бъдат самостоятелен предмет на обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Нарушението на чл. 46, ал. 1 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП, за което е предвиден размер 5% на финансовата корекция. По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт е неправилен. Обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт. С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението - Министерство на вътрешните работи, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 1 406,49 лева, от които 1 256,49 лева платена държавна такса и 150 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд