Решение № 1536 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13070/2020 г.

Решение № 1536 от 5.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13070/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 15, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН). Образувано е по касационна жалба на заместник председателя на Комисията за финансов надзор против решение № 1121/03.11.2020 г., постановено по адм. дело № 722/2020 г. по описа на Административен съд – София област (АССО), с което е отменено решение № 430-ПД/18.06.2020 г., на същия орган с което е задължено "Еврохолд България" АД в срок до 31.07.2020 г., да разкрие публично, чрез предоставяне на обществеността, по реда на чл. 100т, ал. 3 от ЗППЦК, а именно посредством информационна агенция или друга медия, одитиран годишен финансов отчет за дейността на "Еврохолд България" АД за годината, приключваща на 31.12.2019 г., със съдържание по чл. 100н, ал. 4, ал. 7 и ал. 8 от ЗППЦК. В касационната жалба се навеждат доводи, че съдебния акт е неправилен поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място касаторът сочи, че извода на съда за допуснато от административния орган нарушение на чл. 35 от АПК относно установените различия между уведомлението по чл. 26 от АПК и крайния акт за неправилен. Според касаторът видно и от двата текста на диспозитива – и този от уведомлението и този от наложената ПАМ, е че те са идентични – декларацията за корпоративно управление, не отговаря на законовите изисквания за съдържание предвид чл. 100н, ал. 8 от ЗППЦК. Твърди се още, че липсва законово задължение административния орган буквално да преповтори в индивидуалния административен акт изложеното в уведомлението по чл. 26 от АПК, тъй като това ще обезсмисли самото производство по издаване на акта. Освен това дори да е налично такова разминаване, то то не е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, което е основание за отмяна на акта. В касационната жалба се навеждат доводи и за несъгласие относно установеното от съда, че представената към ГФО декларация отговаря на изискванията на чл. 100н, ал. 8 от ЗППЦК. Твърди се, че от приложената по делото на хартиен носител декларация за корпоративно управление, тя не е подписана, а при представяне пред обществеността на декларацията за добро управление е представена без електронен подпис. Дори да е била подписана с електронния подпис на А. Минчев, това не може да се приравни на изразяване волята на целия управителен съвет на дружеството, тъй като под декларацията за добро корпоративно управление стоят имената на целия управителен орган, който включва освен прокуриста и представляващия К. Бошов, още 4 лица. Липсват представени доказателства в административното производство да е представено пълномощно даващо надлежно представителство на дружеството от страна на А. Минчев. Дори и да се приеме, че декларация за корпоративно управление е представена, то тя съдържа пропуски, поради което не отговаря на изискванията на чл. 100н, ал. 8 от ЗППЦК. Изразява се и недоволство от решението на съда в частта за разноските, тъй като последните са завишени. Моли се ВАС да отмени оспореното съдебно решение и да постанови друго с което да отхвърли жалбата на "Еврохолд България" АД срещу решението на заместник председателя на КФН. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – "Еврохолд България" АД, чрез процесуален представител оспорва жалбата. Счита решението на АССО за правилно и моли съда да го остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура мотивира заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за основателна, по следните съображения: С обжалвания съдебен акт е отменено решение за прилагане на принудителна административна мярка № 430-ПД/18.06.2020 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ Управление "Надзор на инвестиционната дейност", с което на основание чл. 212а, ал. 1, т. 1 ЗППЦК, вр. с чл. 100н, ал. 1, ал. 4, ал. 7 и ал. 8 вр. чл. 100т, ал. 1, изр. първо, пред. второ от ЗППЦК дружеството е задължено в срок до 31.07.2020 г., да разкрие публично, чрез предоставяне на обществеността, по реда на чл. 100т, ал. 3 от ЗППЦК, а именно посредством информационна агенция или друга медия, одитиран годишен финансов отчет за дейността на "Еврохолд България" АД за годината, приключваща на 31.12.2019 г., със съдържание по чл. 100н, ал. 4, ал. 7 и ал. 8 от ЗППЦК. За да постанови този резултат съдът е установил следните факти: Производството по налагане на ПАМ е започнало по реда на чл. 231, ал. 1 от ЗППЦК, като с писмо изх. № РГ-05-44-6/03.06.2020 г., е уведомено дружеството, че спрямо него е открито производство по издаване на индивидуален административен акт /ИАА/ за прилагане на ПАМ по чл. 212а, ал. 1, т. 2 от ЗППЦК със следното съдържание: Задължавам "Еврохолд България" АД да разкрие публично, чрез предоставяне на обществеността, по реда на чл. 100т, ал. 3 от ЗППЦК, а именно посредством информационна агенция или друга медия, одитиран годишен финансов отчет за дейността на "Еврохолд България" АД за годината, приключваща на 31.12.2019 г., със съдържание по чл. 100н, ал. 4, ал. 7 и ал. 8 от ЗППЦК. В обстоятелствената част на писмото е уточнено, че при извършване на проверка на публикувания пред обществеността на 06.04.2020 г., индивидуален годишен финансов отчет /ГФО/ за 2019 г., е констатирано, че последния не е със съдържание по чл. 100н, ал. 4 вр. ал. 7 и ал. 8 от ЗППЦК, тъй като не е представена декларация за корпоративно управление съгласно изискванията на чл. 100н, ал. 4, т. 2 вр - ал. 7 и ал. 8 от с. з. Подадено е възражение от "Еврохолд България" АД в срок, в което е посочено че декларацията за корпоративно управление е приложена към ГФО и тя е издадена съгласно чл. 100н, ал. 8 от ЗППЦК. С оспореното решение на заместник председателя на КФН е прието, че дружеството не е изпълнило задължението си да разкрие публично в законоустановения срок информацията по чл. 100н ЗППЦК и е наложена процесната ПАМ. В решението е посочено, че процесната декларация е представена в КФН като част от одитирания ГФО за 2019 г., но е с нередности – декларацията не е надлежно подписана, тъй като съдържа единствено подписа на А. Минчев – изпълнителен член на УС, а е установено, че представителната власт се извършва само заедно от един изпълнителен член на УС и прокуриста на дружеството; посочено е, че в декларацията липсва изисканото от чл. 100н, ал. 8, т. 2 от ЗППЦК обяснение от страна на емитента кои части на кодекса за корпоративно управление по т. 1, бук. "а" или бук. "б" не са спазени и какви са основанията за това. Административния орган е посочил, че в срока за обяснения и възражения не е представен ГФО със съдържание по чл. 100н, ал. 4 от ЗППЦК. Пред първоинстанционния съд е представено пълномощно с нотариално удостоверяване на подписите от 24.06.2016 г., с което К. Бошов в качеството си на изпълнителен член на управителния съвет на "Еврохолд България" АД и Х. СТоев в качеството си на прокурист на дружеството, са упълномощили А. Минчев с права, включително да представлява дружеството пред КФН с правото да подава чрез своя електронен подпис в портала e-Register и на електронните адреси на Комисията всякакви електронни справки и данни, необходими за целите на надзора, вкл. годишни, месечни и тримесечни финансови отчети и справки. След извършването на служебна проверка на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК на оспореното решение, първоинстанционният съд извежда, че същото е издадено от компетентен орган, съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКФН, в писмена форма, при наличие на изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити, но при съществено нарушение на административнопроцесуалните правила залегнали в нормите на чл. 26, ал. 1 АПК и чл. 35 АПК. В съдебния акт е посочено, че тъй като производството по налагане на процесната ПАМ е започнало служебно – по инициатива на органа, предвид нормата на чл. 213, ал. 1 от ЗППЦК, то издателят му има задължение преди да се произнесе по съществото на спора, да съдейства на страната в производството да отстрани нередовностите на извършените от тях действия, като им даде и конкретни указания в тази насока. По силата на чл. 35 от АПК ИАА се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Съдът е посочил, че в конкретния случай с съобщението за образуване на административно поризводство дружеството е било уведомено, че започва такова за налагане на ПАМ, тъй като индивидуалния ГФО за 2019 г., не е със съдържание по чл. 100н, ал. 4, вр. ал. 7 и ал. 8 от ЗППЦК и не е представена декларация за корпоративно управление съгласно изискванията на чл. 100н, ал. 4, т. 2 вр. ал. 7, т. 1 и ал. 8 от ЗППЦК. Това са обстоятелствата които е следвало да бъдат изяснени и именно въз основа на тях дружеството е подало възражения и е уточнило, че декларацията е приложена към ГФО. С решението обаче според АССО, е наложена ПАМ на различно основание, от това на което е започнало производството – мярката е наложена, тъй като декларацията не е била надлежно подписана и в нея липсва изисканото от чл. 100н, ал. 8, т. 2 от ЗППЦК обяснение от страна на емитента кои части на кодекса за корпоративно управление по т. 1, бук. "а" или бук. "б" не спазва и какви са основанията за това. Според АССО акта е издаден в нарушение на чл. 35 от АПК, тъй като при издаването му административния орган не е обсъдил обясненията и възраженията на дружеството, тъй като не му е предоставил възможност да даде такива по обстоятелствата посочени в решението като мотив за налагане на ПАМ. Съдът е посочил, че неспазвайки изискването преди издаване на ИАА да се даде възможност на адресата му да даде обяснения и евентуално да представи доказателства е лишило административния орган от възможността при упражняване на надзорните и санкционни функции, да съобрази задълженията си съгласно чл. 39, § 1 от Регламент /ЕС/ 2017/1129, а именно когато определя вида и размера на административните санкции и другите административни мерки, да съобрази всички относими обстоятелства към конкретния случай, изяснени съгласно становищата на страните и събраните доказателства. На второ място АССО е приел, че ПАМ е и материално незаконосъобразна, тъй като е представено доказателство – пълномощно, от което се установява, че лицето А. Минчев изпълнителен член на УС е надлежно упълномощен от прокуриста на дружеството да подава документи, като по този начин е налице надлежно представителство на дружеството. В представената декларация, "Еврохолд България" АД изрично е посочила, че спазва Националния кодекс за корпоративно управление, с което е изпълнено и изискването на чл. 100н, ал. 8, т. 1 от ЗППЦК. Предвид гореизложеното АССО е отменил оспорения административен акт на заместник председателя на КФН. Решението е неправилно. Притежавайки статут на публично дружество "Еврохолд България" АД е адресат на специален правен режим, установен в ЗППЦК и подзаконовите нормативни актове по прилагането му. На същия е вменено задължение да разкрива публично регулирана информация, част от която е годишният финансов отчет за дейността на предприятието (ГФО), чрез предоставянето й на Комисията и на обществеността – глава VIа ЗППЦК. Съдържанието на ГФО е регламентирано в чл. 100н, ал. 4 от ЗППЦК и включва: 1. заверен от регистриран одитор финансов отчет по Закона за счетоводството (ЗСч.), както и доклад на одитора; 2. годишен доклад за дейността; 3. декларация от одитора, заверил отчета; 4. декларации от отговорните в рамките на емитента лица; 5. друга информация, определена с наредба. В чл. 100н, ал. 7 от ЗППЦК е предвидено, че годишния доклад за дейността освен информация по Закона за счетоводството трябва да включва и декларация за корпоративно управление и друга информация, определена с наредба. В ал. 8 от с. з. законодателят е посочил реквизитите на декларацията за корпоративно управление: 1. информация дали емитентът спазва по целесъобразност: а) кодекса за корпоративно управление, одобрен от комисията, или б) друг кодекс за корпоративно управление; в) информация относно практиките на корпоративно управление, които се прилагат от емитента в допълнение на кодекса по буква "а" или буква "б"; 2. обяснение от страна на емитента кои части на кодекса за корпоративно управление по т. 1, буква "а" или буква "б" не спазва и какви са основанията за това, съответно когато емитентът е решил да не се позовава на никое от правилата на кодекса за корпоративно управление – основания за това; 3. описание на основните характеристики на системите за вътрешен контрол и управление на риска на емитента във връзка с процеса на финансово отчитане; 4. информация по член 10, параграф 1, букви "в", "г", "е", "з" и "и" от Директива 2004/25/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 21 април 2004 г. относно предложенията за поглъщане; 5. състава и функционирането на административните, управителните и надзорните органи и техните комитети, както и 6. описание на политиката на многообразие, прилагана по отношение на административните, управителните и надзорните органи на емитента във връзка с аспекти, като възраст, пол или образование и професионален опит, целите на тази политика на многообразие, начинът на приложението й и резултатите през отчетния период; когато не се прилага такава политика, декларацията съдържа обяснение относно причините за това. За да издаде оспорения пред АССО акт, административния орган е посочил, че одитирания индивидуален ГФО за 2019 г. на дружеството е представен на обществеността на 06.04.2020 г., и е достъпен на посочения от дружеството сайт: http: www. x3news. com/., не отговаря на изискванията на чл. 100н, ал. 4, ал. 7 и ал. 8 от ЗППЦК – декларацията за корпоративно управление не е подписана саморъчно от съответните отговорни лица т. е. не е надлежно подписана и в декларацията в част II "Информация по чл. 100н, ал. 8, т. 2 от ЗППЦК" липсва изисканото от закона обяснение от страна на емитента кои части на кодекса за корпоративно управление по т. 1, бук. "а" или бук. "б" не спазва и какви са основанията за това. АССО е приел, че е налице съществено процесуално нарушение при издаване на оспорения акт, което е основание по чл. 146, т. 3 от АПК за отмяна – не е спазена нормата на чл. 35 от АПК и чл. 39, § 1 от Регламент /ЕС/ 2017/1129. Извода е неправилен. Нормата на чл. 35 от АПК задължава административен орган при издаване на съответен индивидуален административен акт, преди неговото съобщаване да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и да обсъди обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. В конкретния случай, тъй като административното производство е започнало служебно, издателят на акта е уведомил дружеството, че срещу него е открито производство по издаване на ИАА – Принудителна административна мярка по чл. 212а, ал. 1, т. 2 от ЗППЦК - Когато установи, че емитент не е изпълнил задължението си да разкрие публично в законоустановения срок информацията по чл. 100н, 100о, чл. 100с, ал. 1, и чл. 111а, комисията, съответно заместник-председателят може задължи емитента в определен срок да предприеме конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите. Изрично в отправеното до дружеството уведомително писмо за започване на административното производство, органа е посочил, че не е представена декларация за корпоративно управление, съгласно изискванията на чл. 100н, ал. 8 от ЗППЦК. В оспорения акт, това е доразвито, като в мотивите към акта е посочено, защо се приема, че декларацията не отговора на изискванията на чл. 100н, ал. 8 от ЗППЦК. Не е налице твърдяното в съдебното решение налагане на принудителна административна мярка на друго основание, освен на това което е визирано от органа в уведомлението по чл. 26, ал. 1 от АПК. И в двата акта дружеството е уведомено, че ГФО не отговаря на изискванията на ЗППЦК, а именно на чл. 100н, ал. 4, ал. 7 и ал. 8, като по точно това се отнася до представената декларация за корпоративно управление. В оспорената ЗПАМ, органа е изложил по подробни мотиви относно това, защо приема, че декларацията не отговаря на законовите изисквания за форма и съдържание, а не навежда ново основание, различно от това посочено в писмото по чл. 26, ал. 1 от АПК. От друга страна, нормата на чл. 146, т. 3 от АПК, изисква нарушението на административнопроизводствените правила да е съществено. Съществено е това нарушение, според константната практика на ВАС, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, когато – ако не е било допуснато – би могло да се стигне и до друго решение. Когато нарушението не е повлияло на изясняване на фактите, когато не се поставя под съмнение тяхната истинност, не е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В конкретния случай, административния орган е изяснил фактите имащи отношение към издаване на акта, като е дал възможност на дружеството да представи обяснения и възражения във връзка със започналото срещу него административно производство, като изрично в уведомлението по чл. 26, ал. 1 от АПК му е посочило, че ГФО не отговаря на конкретни правни разпоредби – чл. 100н, ал. 4, ал. 7 и ал. 8 от ЗППЦК и наложената заповед за ПАМ е с идентично съдържание. Обратни изводи не се следват и от тълкуване нормата на чл. 39, § 1 от Регламент /ЕС/ 2017/1129 на Европейския парламент и на Съвета от 14.06.2017 г., относно проспекта, който следва да се публикува при публично предлагане или допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар, тъй като издателят на акта е съобразил всички обстоятелства към конкретния случай, изяснени съгласно становищата на страните и събраните доказателства т. е. посочената норма от общностното право не е нарушена. Неоснователно е приел първоинстанционния съд, че с представяне на пълномощно издадено от К. Бошов – изпълнителен член на УС на "Еврохолд България" АД и Х. Стоев – Прокурист на дружеството, подписаната от А. Минчев – член на УС, декларация за корпоративно управление е надлежно подписана, тъй като в оспорения акт е посочено, че тя следва да е подписана от всички членове на УС, както е текста на декларацията публикувана пред обществеността на 06.04.2020 г., т. е. с неподписването и от всички членове на УС, както е декларирано, този документ се явява ненадлежно подписан и не удостоверява обстоятелствата съдържащи се в него. Освен това следва да се има в предвид, че документа, въз основа на който съдът е изградил извод за липса на нарушение от страна на дружеството – пълномощно с нотариално удостоверяване на подписите /л. 10 от първоинстанционното дело/ не е било представено на административния орган, за да може последния да го анализира и да обоснове правни изводи въз основа на това доказателство. Оспорения акт е издаден на база на събраните от органа доказателства, вкл. и след депозиране на възражение от страна на емитента и зам. председателя на КФН е издал акта именно на наличните към момента на издаването му доказателства. Правилно издателя на акта е посочил и като нарушение чл. 100н, ал. 8, т. 2 от ЗППЦК, тъй като макар и декларацията за корпоративно управление да съдържа деклариране, че дружеството спазва НККУ, то липсва реквизита по т. 2, а именно обяснение от страна на емитента кои части на кодекса за корпоративно управление по т. 1, буква "а" или буква "б" не спазва и какви са основанията за това, съответно когато емитентът е решил да не се позовава на никое от правилата на кодекса за корпоративно управление – основания за това. Независимо от факта, че в декларацията е наличен задължителния реквизит по т. 1 от чл. 100н, ал. 8 от ЗППЦК, емитента не е подал декларацията с налично съдържание и по т. 2 от с. з., тъй като реквизитите на декларацията са задължителни и липсва законова норма, която да дава възможност при попълнено съдържание на декларацията отговарящо на т. 1 от законовия текст, да не се представя този документ с реквизит по т. 2, т. е. независимо, че в подадената декларация емитента е посочил, че спазва Националния кодекс за корпоративно управление, той е следвало да посочи в документа и съдържанието по чл. 100н, ал. 8, т. 2 от ЗППЦК. Предвид гореизложеното, ВАС намира, че оспореното решение на АССО е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК, тъй като са налице предпоставките за издаване на процесната ЗПАМ. С оглед на горното, решението на АССО следва да се отмени и да се постанови друго с което жалбата на "Еврохолд България" АД да се отхвърли. Предвид изхода на спора и при своевременно направеното искане от страна на касационния жалбоподател за присъждане на разноски, ответникът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение в общ размер на 400 лева за двете съдебни инстанции, на основание на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,