Решение № 7640 от 8.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Лом, седалище и адрес гр. Лом, ул. Дунавска 12 срещу Решение 345 от 03.08.2021 г. на Административен съд - Монтана, по адм. дело 268/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Лом срещу решение от 14.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договор 110 от 12.05.2020 г. с Инфраструктурно строителство АД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател Община Лом, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора неправилно съдът е приел за неоснователни доводите за допуснато от страна на административния орган нарушение на административнопроизводствените правила и не се е съобразил с формата на административния акт. Твърди, че са игнорирани наведените в жалбата на Община Лом доводи и аргументи и съдът е достигнал до неправилен краен извод за законосъобразност на акта. Поддържа аргументите си изложени пред първоинстанционния съд, като счита, че при определянето на критериите за подбор възложителят е действал в условията на оперативна самостоятелност, като се е съобразил с нормативните ограничения и е избрал онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката и са изцяло съобразени с разпоредбите на ЗОП. Твърди, че не е налице нередност. Оспорва и правната квалификация на нередността. Оспорва и финансовата корекция, като твърди че ръководителят на УО не е посочил причините поради, които е предприел определяне на финансова корекция по пропорционалния метод. Сочи, че твърдяното от административния орган финансово въздействие почива на бланкетно позоваване на общи принципи и цели, без да е извършена преценка на възможността за финансово отражение върху бюджета на Европейския съюз (ЕС) и връзките му с твърдяното нарушение. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски по приложен списък. Касаторът се представлява от адв. В. Янкова и адв. И. Шопов. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото по приложен списък. Ответникът се представлява от главен експерт с юридическа правоспособност С. Трайков. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 20.02.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. и Община Лом, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2014-2020г. по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-2.005 Проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци на стойност 50 000 000,00 лв. На 11.11.2019 г. кметът на Община Лом публикува обява за обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация за разделно събиране на зелени и/илибиоразградими отпадъци в рамките на проект проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци, гр. Лом финансиран от Оперативна програма Околна среда 2014-2020г.. В документацията са поставени следните критерии за подбор: Съгласно изискванията на възложителя за технически и професионални способности, посочени в документацията за участие и обявлението, участниците следва да разполагат с екип от ключови експерти, необходими за изпълнение на проектираното в рамките на инженеринга, който включва и проектанти по част Пътна и част Паркоустройство и благоустройство, като е въведено следното изискване: Всяко едно лице от екипа да е участвало в минимум 1 проектиране, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка. Под проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката следва да се разбира изготвяне на технически или работен инвестиционен проект за извършване на строителство свързани с изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на компостиращи инсталации и/или съоръжения и/или инсталации за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени) и/или за закриване на депа за отпадъци. На 12.05.2020 г. между Община Лом и Инфраструктурно строителство АД е сключен договор с предмет Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация за разделно събиране на зелени и/или биоразградими отпадъци в рамките на проект проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци, гр. Лом финансиран от Оперативна програма Околна среда 2014-2020г. на стойност 2 036 928,55 лв. без данък върху добавената стойност. На 23.07.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Лом за установено нарушение при провеждането на контрол за законосъобразност на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с Инфраструктурно строителство АД от 20.05.2020 г. На 05.08.2020 г. Община Лом представя възражение. На 14.08.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Лом финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по договор с Инфраструктурно строителство АД от 12.05.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение второ от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал.2 от ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е материално законосъобразен. По отношение на изискването за всяко едно лице от екипа да е участвало в минимум едно проектиране, което е идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, съдът приема, че в Наредба 6 от 27.08.2013 г. за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци (Наредба 6/2013 г.) не са налице специфични изисквания относно проекта за части "Пътна" и Паркоустройство и благоустройство" за проектиране на инсталации за компостиране. В Наредба 6/2013 г. има специфични изисквания за проектиране на компостиращи инсталации само по отношение на части "Вертикална планировка" и "Озеленяване", като частите от проектите се изготвят от всеки проектант и се съгласуват за всяка отделна част от изготвилия я проектант. Посочва, че разширяването на въведеното изискване за проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката, по отношение на целия екип от лица, които възложителя ще ангажира при изпълнение на проекта, е ограничително, като в частност това се отнася и към описаните от административния орган проектанти по части Пътна и Паркоустройство и благоустройство. Приема, че допуснатите нарушения осъществяват състава на нередност, правилно квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на това съдът приема оспорения акт за законосъобразен и отхвърля жалбата на общината. Решението е правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 год. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 год., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 год. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е изложил собствени мотиви, както не е обсъдил релевираните доводи за незаконосъобразност на оспорения акт. Безспорно е, че съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), финансовата корекция се определя по основание и по размер като основанието на корекцията е нередността в случая, тази по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Елемент на фактическия състав на нередността е нарушението на позитивното право, поради което безспорно съдът следва да изложи правните си изводи относно неговото наличие. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередността нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза, както и правната квалификация на нередността. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. В случая предметът на обществената поръчка е Инженеринг (проектиране и строителство) на компостираща инсталация за разделно събиране на зелени и/или биоразградими отпадъци в рамките на проект проектиране и изграждане на компостираща инсталация за разделно събирани зелени и/или биоразградими отпадъци, гр. Лом финансиран от ОПОС. В Наредба 6 от 27.08.2013 г. за условията и изискванията за изграждане и експлоатация на депа и други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци не са налице специфични изисквания относно проекта за части "Пътна" и Паркоустройство и благоустройство" за проектиране на инсталации за компостиране. Този факт сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване е ограничително. Ограничеността на дадено изискване, както бе посочено по-горе, е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. В случая предметът на обществената поръчка, в частите "Пътна" и Паркоустройство и благоустройство" не се отличава с някаква специфика, нито с някаква значителна сложност. Що се отнася до стойността на поръчката, тя сама по себе си не е критерий, който еднозначно обоснова и специфика на предмета, и неговата сложност. С оглед на това разширяването на въведеното изискване за проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката, по отношение на целия екип от лица, които възложителя ще ангажира при изпълнение на проекта е ограничително, по отношение на проектантите по части "Пътна" и Паркоустройство и благоустройство". За да е налице нередност е необходимо не само да е налице нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право осъществено от икономически оператор, по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, но е необходимо да е налице и третият кумулативен елемент на фактическия състав на нередността нарушението да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) 1260/1999 е идентичен с член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността установеното нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно нито какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви оферти биха подали, ако бенефициерът не бе допуснал нарушението. Процесната нередност правилно е квалифицирана от органа и от съда по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден 5% размер на финансовата корекция. Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд за законосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд