Решение № 15366 от 13.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1194/2019 г.

Решение № 15366 от 13.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1194/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Асоциация на дунавските общини "Дунав", СНЦ, гр. Белене, срещу решение № 7284/4.12.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 2342/2018 година, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата й срещу решение № РД-02-14-95/5.02.2018 година на ръководителя на националния орган по Програма Интеррег V-А Румъния-България, директора на дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Според касатора, първоинстанционният съд неправилно е приел, че административният акт е издаден в изискуемата форма. Твърди, че същият е лишен от правни и фактически основания. Счита за неправилен извода на съда, че актът е издаден при спазване на административнопроизводствените правила. Твърди, че е налице недопустимо смесване на процедурите по администриране на нередност и налагане на финансова корекция, както и верифициране на разходите и налагане на финансова корекция. Счита, че органът е следвало да приложи разпоредбите на методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС № 134/2010 г., тъй като е действащият към момента на извършване на твърдените нарушения нормативен акт. Навежда доводи за незаконосъобразност на решението за налагане на финансова корекция по отношение определения размер и основа. Съдът е достигнал до неправилни изводи, тъй като не е отчел, че не е установен размерът на твърдяната вреда, неправилно е определен процента като размер на корекцията и неправомерно е включено ДДС при определяне на основата. По съществото на спора излага подробни съображения за несъставомерност на деянията по изписаните от органа правни квалификации и неправилност на съжденията на административния съд в обратна посока. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира присъждане на направените разноските в производството. Ответникът по касационната жалба, директорът на дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020 г. чрез пълномощник в писмен отговор излага съображения за правилност на решението на първоинстанционния съд. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на ВАС приема, че същата е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на Асоциация на дунавските общини "Дунав", СНЦ, гр. Белене срещу решение № РД-02-14-95/5.02.2018 година на ръководителя на националния орган по Програма Интеррег V–А Румъния–България, директора на дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство. За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че същото е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния и процесуалния закон. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. По отношение на правилността на съдебния акт: Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е решение № РД-02-14-95/05.02.2018 година на ръководителя на националния орган по Програма Интеррег V – А Румъния – България, директора на дирекция "Управление на териториално сътрудничество" при Министерство на регионалното развитие и благоустройство, с което на Асоциация на дунавските общини "Дунав" е наложена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с предмет: "Провеждане на две социологически проучвания на територията на българската част от трансграничния регион България – Румъния, както и интегриране на получените резултати с резултатите от проучванията на румънската част от трансграничния регион Румъния – България на партниращата организация, в рамките на проект: "Разработване и приемане на съвместно институционализирано партньорство за управление на риска от прекомерна популация на насекоми, които засягат общественото здраве и безопасност в рамките на трансграничния регион България – Румъния" с регистрационен номер 15.3.1. 016", сключен с "Ефта сървисис" ЕООД на стойност 91 200 лв. с ДДС. Съдът въз основа на събраните по делото доказателства, е установил фактическа обстановка, която им съответства и която се споделя от касационната инстанция. Страните не спорят по отношение на факта, че Асоциацията на дунавските общини "Дунав" СНЦ е бенефициер по изписан договор за предоставяне на БФП по посочената по-горе програма за реализиране на изписания проект. Спорът е досежно констатираните нередности, за които е определена финансовата корекция, като жалбоподателят релевира възражения досежно правилното приложение на материалния и процесуалния закон от ръководителя на националния орган по програмата: Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд в насока, че оспореното пред АССГ решение е с правна квалификация пар. 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ, съгласно която разпоредба доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Приложимият в конкретната хипотеза акт по чл. 70, ал. 2 е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. /. Съгласно пар. 1, т. 2 от ДР на така посочената Наредба, същата се прилага по отношение на процесната Програма Интеррег V – А Румъния – България. Приложението на посоченото национално законодателство е доколкото друго не е посочено в сключения между държавите Меморандум за изпълнение на договорености между държавите – членки, участващи в Програма Интеррег V – А Румъния – България /ратифициран със Закон, ДВ, бр. 16 от 2016 година/. В този смисъл неоснователно е оплакването, че НО погрешно е приложил разпоредбите на Наредбата, а не на Методология за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134 от 2010 г. Приложимият материален закон/подзаконов нормативен акт, въз основа на който се определя финансовата корекция е този към датата на издаване на обжалваното решение. В тази насока е и Решение № 6559 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 861/2017 г., VII о., съгласно което материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция (ФК) се преценява към датата на издаване на акта. Предвид това при квалифициране на нередността по съответната точка от приложение към ПНА, приложим е ПНА и редакцията на същия към датата на издаване на акта за определяне на ФК, без значение, че същият ПНА не е бил действащо право към датата на извършване на нарушението на ЗОП. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора за материална незаконосъобразност на акта предвид неправилно придадено обратно действие на приложимия подзаконов нормативен акт. Поддържа мотивите в Решение № 7116 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2016 г., съгласно което: случаят попада в хипотезата на прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна. Съдът приема, че едва след влизане в сила на измененията органът установява нарушенията и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях - възстановяването на помощта (решение от 22 декември 2010, Bavaria, С-120/08, EU: C: 2010: 798, т. 40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 37 и 41). Що се отнася до принципа на оправданите правни очаквания, ВАС посочва, че постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на този принцип "не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма" (решение от 14 януари 2010, S. P., С-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2 А, С-89/14, EU: C: 2015: 537, т. 38). Следва също така да се отчете и факта, че задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Методологията/Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право. Касационната инстанция споделя и извода на първоинстанционния съд досежно формата и съдържанието на обжалвания акт: Оспореното пред АССГ решение е издадено в изисканата от закона писмена форма, като от формална страна съдържа както фактически (т. I "Описание на нарушенията"), така и правни основания (т. II 2. "Данни за нарушена разпоредба на ЕС" и т. II 3. "Данни за нарушена национална разпоредба"), в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Правилен е и изводът на съда, че оспореният акт е издаден в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила – чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Необосновани са оплакванията на касатора, че е налице недопустимо смесване на процедурите по администриране на нередност и налагане на финансова корекция, както и верифициране на разходите и налагане на финансова корекция. С писмо от 30.10.2017 г. Антикорупционен фонд е уведомил Националния орган по Програма "Интеррег V-A Румъния – България" 2014-2020 г. за извършена проверка и са констатирани нередности по десет процедури за обществени поръчки, включително процесната, като писмото се счита за сигнал за нередност по смисъла на чл. 4, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове. Във връзка с постъпилия сигнал, НО е уведомил с писмо изх. № 99-00-2-821/61 от 12.12.2017 г. бенефициера, че е налице съмнение за нередност и му е предоставил възможност в двуседмичен срок от съобщаването да изложи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Асоциация на дунавските общини "Дунав" е подала възражение. Същото е взето предвид и обсъдено в окончателния административен акт за налагане на финансова корекция. С оглед изложеното не е налице твърдяното смесване на процедурите по администриране на нередност и налагане на финансова корекция, като административното производство е проведено в съответствие с приложимите законови разпоредби. От друга страна, процедурата по администриране на нередност не е етап от процедурата по определяне на финансова корекция. От значение за законосъобразността на последната е фактът на връчване на установяванията на бенефициера и спазване на процедурата по предоставяне на възможност за възражения по фактическите и правни установявания, което в случая е сторено. Не е налице и смесване на институтите по верифициране на разходи и налагане на финансова корекция. Верифицирането на разходи се развива по искане на бенефициера за плащане на направени разходи, отправено към НО, към което се прилагат писмени доказателства за извършването им. Последният извършва проверка на основанията за допустимост на разхода, като осъществява междинни и окончателно плащане по договора едва след верифициране /одобряване/ на разходите. Верифицирането е именно преценка на органа за допустимост на направените от бенефициера разходи въз основа на представени от последния документи /заверени фактури, или счетоводни документи с еквивалентна стойност и др./ и чрез проверка на място. С процесния акт е наложена ФК по отношение допустимите разходи финансирани от ЕСИФ, като в същия не е обективиран отказ от верификация и не е налице твърдяното смесване на визираните институти. По отношение на направеното възражение за липса на нарушения, за които да се определи финансова корекция, касационния състав намира същото за неоснователно: Съставът на седмо отделение на ВАС приема извода на първоинстанционния съд, че в настоящия случай, по отношение на констатираните от органа нарушения, са налице всички елементи от фактическия състав на нередността, съгласно легалната дефиниция в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз: В Решение № РД-02-14-95/5.02.2018 г. на ръководителя на Националния орган по програмата, са констатирани две нередности с финансово отражение, като те са предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ. Като нарушени норми на националното и европейското законодателство в областта на обществените поръчки са изписани: чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); , във връзка с чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б " от ЗОП (отм.); - незаконосъобразна методика за оценка и чл. 51а, ал. 1, изр. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.); - липса на доказателства за ангажимент на ресурсите на трети лица. По отношение на нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); , във връзка с чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б " от ЗОП (отм.); : незаконосъобразна методика за оценка. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , методиката трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" от ЗОП (отм.) указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая, в методиката за оценка, възложителят е определил два показателя за оценка, както следва: "Техническо предложение" ("ОТ") с относителната тежест 65 точки, максимална стойност и "Предлагана цена" ("ОЦ") с относителната тежест 35 точки, максимална стойност. Показател "Техническо предложение" съдържа задължителни компоненти и се оценява, както следва: компонент едно – Обяснителна записка (до 10 точки), компонент две "Организация на работата" (до 10 точки). Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в указанията за разработване на част "Методология за изпълнение на дейностите", в т. I "Обяснителна записка" възложителят е посочил: При необходимост, може да предложи чрез изпълнение на дейности и/или под-дейности, които не се изискват от спецификацията, но които биха повлияли качествено очакваните резултати от разработването на Плана за устойчива градска мобилност, подробно изброени в техническата спецификация (напр. действия, свързани с разпоредби на действащото законодателство, установени добри практики и др.)" По делото не е спорно, че предмет на обществената поръчка е "Провеждане на две социологически проучвания на територията на българската част от трансграничния регион България – Румъния, както и интегриране на получените резултати с резултатите от проучванията на румънската част от трансграничния регион Румъния – България на партниращата организация. " В Методиката е посочен изцяло различен предмет на поръчката, а именно "разработването на Плана за устойчива градска мобилност", което действително придава неяснота на показателя за оценка и е несъответен на чл. 28а, ал. 3, т. 1 и 2 ЗОП (отм.);. Но дори и да се касае за техническа грешка, незаконосъобразността на методиката за оценка в случая произтича от факта, че се предвижда оценка на дейности/поддейности, които не са включени в техническата спецификация и за които не е ясно по какъв начин се оценява тяхното повлияване върху качеството на очакваните резултати от изпълнението на договора. Констатирано е, че предвиденото поставяне на максимална оценка от 10 точки е за участник, който е предложил "дейност/и и/или поддейности (което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията), които не са включени в техническата спецификация, но които биха повлияли качествено очакваните резултати от изпълнението на договора (например: доразвиване на въпросника и/или направа на допълнителна извадка и/или включване на допълнителен метод при обобщаване на събраните данни, заедно с медианата и/или други по предложение на участниците). Касационната инстанция споделя съображенията на първоинстанционния съд в насока, че: от една страна се предвижда оценка на дейности извън техническата спецификация без да става ясно кои точно дейности в пълнота ще се оценяват /изброяването е неизчерпателно/, а от друга страна: изцяло на субективната преценка на комисията е оставено решението дали в офертата са включени "дейности и поддейности", и съответно дали същите "биха повлияли качествено очакваните резултати", както и коя дейност в каква насока и с каква тежест би повлияла качеството на резултата. При анализ на така заложените указания, правилно органът е направил извод за неяснота, допусната от възложителя относно това, какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на "надграждането" на офертата с допълнителни поддейности, още повече, че и самите изисквания при посочване на примерни такива от възложителя поддейности са непълни. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за правилно приложение на закона от страна на органа. Указанията на възложителя за определяне на оценката по този показател не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и не осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. С оглед на това, посоченият показател правилно е възприет като противоречащ на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП (отм.); , тъй като нарушава принципите на публичност и прозрачност и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Според касационния състав, предвид така заложения показател, изцяло на субективната преценка на комисията са оставени случаите, в които дадени дейности, приети от комисията за допълнителни такива, повишават качеството на офертата или същите няма да бъдат премирани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. Касационният състав споделя и извода досежно съществуващата неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка относно наличието на "всички дейности и поддейности", съответно оценка на "надграждането" на офертата. По този начин участниците не са поставени при равни условия, те не знаят при кои свои предложения ще получат най-високата оценка. В случая не се отрича експертизата на оценителите в състава на комисията, нито възможността експерти с доказана експертиза да мотивират оценката. Оценяването обаче следва да се извършва по предварително заложени обективни критерии еднакви за всички и известни предварително на всички участници. Правилен е изводът, че в случая липсата на конкретни насоки какво ще се приема от комисията за дейности, които "биха повлияли качествено очакваните резултати", на практика лишава от информация потенциалните участници какво следва да бъде тяхното предложение, за да получат максимална оценка, както и създава предпоставки за изцяло субективна такава. Липсата на конкретни указания от страна на възложителя би довело до значителна свобода на интерпретация от страна на комисията за оценка при определянето на точки. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Липсата на ясни инструкции по отношение начина на определяне на оценката е правилно възприето от първоинстанционния съд като аргумент в посока на твърдението за разубеждаващ ефект на методиката и липса на информация за това какво трябва да предложат лицата, за да получат максимален брой точки - от една страна не са ясно определени базовите условия, които трябва да бъдат надградени от участниците, а от друга - изискването предполага допълване и надграждане на поставените в процедурата базови изисквания, на фона на субективизъм по време на оценката. Възложителят не е създал обективни критерии за оценка, които да осигурят възможност на комисията по оценяване да постави точки на участниците въз основа на предварително разписани ясни правила. В случая предвид допуснатите нарушения, участниците са поставени в невъзможност да знаят и преценят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора за релевантност на цялата документация, начина на оценяване на комисията, мотивите за оценка на участниците и прочие. Нарушението касае законосъобразността на методиката за оценка в частта относно предвидената възможност за оценяване на допълнителни дейности извън техническата спецификация, а не касае експертизата и работата на комисията, както и оценителната дейност на същата. Досежно разпределението на тежестта по отделните показатели за оценка, а именно: "Техническо предложение" ("ОТ") с относителната тежест 65 точки, максимална стойност и "Предлагана цена" ("ОЦ") с относителната тежест 35 точки, максимална стойност: В действителност, в ЗОП няма изискване за конкретно съотношение между показателите, но за да бъде избрана икономически най-изгодна оферта, при оптимално съотношение качество/цена, съотношението в действителност следва да е такова, че да гарантира това оптимално съотношение. В конкретната хипотеза е даден превес на оценката по показател техническо предложение, като при оценяването по този показател е предвидена оценка на дейности извън техническата спецификация без изричното им изчерпателно посочване, както и без посочване на критерии за оценяването им. По този начин безспорно се дава превес на показателя със субективен характер, който на практика в конкретния случай води до игнориране на обективния показател. С оглед изложеното правилно визираните нарушения на националните разпоредби са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. " По отношение на нарушението по чл. 51а, ал. 1, изр. 2 ЗОП (отм.); - липса на доказателства за ангажимент на ресурсите на трети лица. Съгласно разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 ЗОП (отм.); кандидат или участник може да докаже съответствието си с изискванията за финансово и икономическо състояние, за технически възможности и/или квалификация с възможностите на едно или повече трети лица. В тези случаи, освен документите, определени от възложителя за доказване на съответните възможности, кандидатът или участникът представя доказателства, че при изпълнението на поръчката ще има на разположение ресурсите на третите лица. По делото не е спорно, че участникът спечелил поръчката е посочил ръководител екип и двама експерти, които не са негови служители. Същите се явяват трети лица по смисъла на чл. 51а, ал. 1 ЗОП (отм.); Участникът обаче не е представил доказателства, че при изпълнението на поръчката ще се възползва от ресурсите на трети лица, като по този начин е нарушил разпоредбата на чл. 51а, ал. 1, изр. 2 ЗОП (отм.);. Комисията към възложителя не е констатирала сочените нарушения, не е дала указания съгласно чл. 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП (отм.); , съответно не е предложила за отстраняване посочените участници съгл. чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Правилни са изводите на съда, че нарушението представлява нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата." Предвид гореизложеното, съставът на ВАС приема за правилен изводът на първоинстанционния съд досежно съставомерността на деянията, представляващи нарушения по изписаните в акта правни квалификации. В тази насока е налице първия елемент от фактическия състав на нередността, а именно: действие или бездействие на икономическия оператор в нарушение на националното право. По отношение на възражението на Асоциацията, че не е установен размерът на финансовите последици, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че нито нашето, нито европейското законодателство изискват доказването на реална вреда, тъй като нередност може да има и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда. С оглед характера на нарушенията в действителност е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, за да се определи точно разликата между разходваните средства при и без нарушенията. При стриктно спазване на приложимите правила, и други участници са могли да подадат оферти, съответно при законосъобразно описание и прилагане на условията на поръчката и правилата на оценка, класирането на участници е могло да бъде различно и средствата на Европейския съюз да бъдат разходвани по-ефикасно. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че самото ограничаване на възможността на икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на ЕС. При определяне на финансовата корекция правилно са приложени чл. 5, ал. 1 и чл. 7 от Наредбата. Финансовата корекция в случая е определена при прилагане на пропорционалния метод, защото видът на нарушенията, а именно -незаконосъобразна методика и липсата на доказателства за ангажимент на ресурсите на трети лица, води до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП (отм.); , но финансовото отражение не е и не може да бъде конкретно определено, като същото е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, който гласи: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи". За да определи размерът на корекцията за всяка от нередностите, органът е съобразил стойността на поръчката, броя на подадените оферти и допуснатите до класиране участници, както и накърнените права и законни интереси на останалите участници. Изложените съображения досежно размера на корекцията обосновават правилен извод за съответствие между тежестта на нарушенията и определения процент корекция. По отношение на основата, върху която е определена корекцията: Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че нередността засяга сключеният с "Ефта сървисис" ЕООД договор, който е на стойност 91 200 лева с ДДС. Предвид разпределението на средствата по договора: европейско финансиране: национално съфинансиране: собствен принос както следва: 85 %: 13 %: 2 %., то европейското финансиране по конкретния договор е 77 520 лева с ДДС, а националното съфинансиране е 11 856 лева с ДДС. Финансовата корекция е наложена единствено върху допустимите средства, представляващи европейско и национално финансиране. Следва да се има предвид и фактът, че корекцията се налага само върху допустимите средства. Съгласно нормативната база към датата на постановяване на акта за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, арг. от чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 2017 г.). Неоснователно е и касационното възражение, че незаконосъобразно в сумата на финансовата корекция е включен ДДС. За определянето на финансовата корекция от значение са ставката и основата, върху която се налага. Действителният размер на корекцията ще е възможно да се определи при налагане на процентния показател върху допустим разход по договор по всяко искане за плащане, поради което ДДС не се налага върху размера на корекцията. При определяне на корекцията той би могъл да присъства, но доколкото следва сумата по разхода при регистриране на участника по ДДС. Предвид гореизложеното, правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на обжалвания акт на всички основания по чл. 146 АПК, поради което и същият следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на спора, на ответната страна следва да бъдат присъдени разноски, представляващи възнаграждение за юрисконсулт, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК и чл. 78, ал. 8 (Изм. - ДВ, бр. 8 от 2017 г.) от ГПК, вр. чл. 144 от АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ в размер на 200 лв. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение