Решение № 4021 от 27.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2387/2022 г.

Решение № 4021 от 27.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2387/2022 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Генералния директор на Българска национална телевизия /БНТ/, чрез процесуалния представител Л. П., против решение № 88 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК- 8/2022 г. В жалбата се релевират подробни съображения относно незаконосъобразността на решението на КЗК, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия материален закон. В съдебно заседание изложените оплаквания се поддържат от упълномощения представител, който отправя искане за отмяна на решението на КЗК, ведно с присъждане на разноски. Ответникът – "България Ер и посока" ДЗЗД, представлявано от С. Ф. и К. З., с участници в него "България Ер" АД, представлявано от изпълнителния директор Х. Т., и "Посока Ком" ООД, представлявано от управителите С. Ф. и К. З., в писмен отговор, чрез пълномощника юрк. Колева, изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Ответниците – "Бест Тур" ЕООД и "Клио Травел" ООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: С обжалваното решение е отменена Заповед № D11144797/15.12.2021 г. на Генералния директор на БНТ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж, медицински застраховки и хотелско настаняване при служебни пътувания в чужбина на служители на Българска национална телевизия", открита с Решение № F132436/06.07.2021 г. на възложителя, и преписката е върната на последния за прекратяване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. С тази заповед за изпълнител на поръчката е избран "Бест Тур" ЕООД, на второ място е класиран "Марбро Турс" ООД, а "България Ер и посока" ДЗЗД е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя са допуснати съществени нарушения, изискващи отмяната му, като незаконосъобразен. Мотивирала се е с аргументи, че в рамките на същата процедура за възлагане на обществена поръчка не е възможно да бъде извършено ново изпращане на минимално необходимата и законово определена информация, съгласно чл. 57, ал. 3, изр. второ ППЗОП (в приложимата му редакция ДВ бр. 29/2020 г., в сила от 01.04.2020 г.). От тук е изведено заключение, поради невъзможността установеното нарушение да бъде отстранено чрез връщане на процедурата на възложителя, то се налага обжалваното решение да бъде отменено и преписката да бъде върната на възложителя с указание за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо, но неправилно. Установява се по делото, че с решение № № F132436/06.07.2021 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж, медицински застраховки и хотелско настаняване при служебни пътувания в чужбина на служители на Българска национална телевизия". Със същото решение са били одобрени обявлението и документацията, като обществената поръчка е била открита през Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП). От данните в административната преписка безспорно е установено /а и това не се оспорва от възложителя/, че не е извършено предварително изпращане на участниците, които не са допуснати до отваряне на ценовите им предложения, на резултатите от извършеното оценяване на техническите показатели (най-малко 24 часа преди дата на отваряне на ценовите оферти), чрез платформата, каквото е изискването на чл. 57, ал. 3 ППЗОП (в приложимата му редакция ДВ бр. 29/2020 г., в сила от 01.04.2020 г.). КЗК е счела, че по този начин помощната комисия на възложителя е извършила съществено нарушение, изразяващо се в неспазване на законоустановения ред за провеждане на процедурата по обществената поръчка, опорочавайки същата по начин, по който установеният порок не може да бъде саниран, тъй като законът недвусмислено изисква изпращане до участниците на резултатите от оценяването на техническите показатели чрез платформата, "най-малко 24 часа преди датата на отваряне на ценовите предложения. Подробно изложените от КЗК съображения за наличието на допуснато в хода на процедурата нарушение по чл. 57 ППЗОП не се споделят от настоящия състав. Основателни са твърденията на касатора, че в случая не е било приложимо изискването комисията на възложителя да изпраща резултатите от оценяването на техническите предложение чрез платформата до тези участници, които не са били допуснати до оценка на ценовите им предложения. Изводите на КЗК са в противоречие с относимата правна уредба. В мотивите на обжалваното решение е възпроизведена разпоредбата ал. 3 на чл. 57 и същата има следното съдържание: "Най-малко 24 часа преди датата на отваряне на ценовите предложения участниците се уведомяват за датата и часа на отварянето чрез автоматично генерирани съобщения в платформата. В този срок комисията изпраща на участниците резултатите от оценяването на техническите показатели чрез платформата, когато е приложимо. Ценовите предложения по ал. 1 автоматично се визуализират в публичната преписка на поръчката след декриптиране от председателя на комисията". В реда на изложеното следва да се посочи, че прочитът на съдържанието на цитираната норма, който е направен от Комисията, е фрагментарен и не държи сметка за систематичното й място в контекста на останалите алинеи на чл. 57, и по-конкретно тази на чл. 57, ал. 1 ППЗОП. Съгласно последната, в посочената по- горе редакция на ДВ, бр. 29/2020 г., "комисията отваря ценовите предложения на участниците, чиито технически предложения отговарят на изискванията на възложителя". Алинея 4, от своя страна, регламентира че когато офертите не са получени чрез електронни средства, то комисията обявява чрез съобщение в профила на купувача датата, мястото и часа на отварянето на ценовите предложения, не по-късно от два работни дни преди датата на тяхното отваряне, при което могат да присъстват лицата по чл. 54, ал. 1. Анализът на горепосочените алинеи на чл. 57 ППЗОП налага извода, че и при използването на централизираната електронна платформа по смисъла на чл. 39а, ал. 1 ЗОП, относно която е приложим реда за обмен на информация и съобщения по чл. 9к, ал. 1 ППЗОП, правилникът изисква по императивен начин предварително обявяване на датата и часа на отваряне на ценовите предложения, което да е осъществено най-малко 24 часа преди тази дата, чрез автоматично генерирани съобщения в платформата, но само на тези участници, чиито технически предложения отговарят на изискванията на възложителя. Видно от Протокол № 1 помощната комисия е взела решение да пристъпи към отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници на 14.12.2021 г. в 11. 00 часа. в електронната платформа за провеждане на обществени поръчки- ЦАИС. Въведени са датата и часа на отваряне на ценовите предложения в раздел "График", в профила на поръчката. На 09.12.2021 г. в 17. 12 часа са изпратени съобщения до допуснатите участници в платформата във връзка с предстоящото отваряне на ценовите предложения. Участниците, допуснати до отваряне на ценовите оферти, са предоставили ключа за декриптиране на своите ценови предложения и същите са разгледани и оценени от комисията. Така, доколкото в случая е извършено от възложителя предварително съобщаване на датата и часа за отваряне на ценовите предложения на участниците, допуснати до оценяване на ценовите предложения, и на същите са им изпратени резултатите от оценяването на техническите предложения, то необоснован се явява изводът за допуснато съществено нарушение на чл. 57, ал. 3 ППЗОП. Настоящият съдебен състав споделя и оплакването, развито в касационната жалба, че неуведомяването на "България Ер и посока" ДЗЗД е ирелевантно, тъй като обединението е уведомено за отстраняването си при обявяване на крайното класиране и надлежно е упражнило правото си на жалба срещу същото. Дори и да бъде споделена тезата, че изискването на чл. 57, ал. 3 ППЗОП цели да защити принципите на публичност и прозрачност, както е счела КЗК, то противно на приетото от нея съдът намира, че в случая по никакъв начин не са нарушени принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП и равнопоставеността не е нарушена. По тези съображения съдът счита, че КЗК е извела необоснован извод, че е налице такова съществено нарушение при провеждане на процедурата, което прави невъзможно законосъобразното възлагане на изпълнението по нея. В разглеждания случай не са налице условията по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, обосноваващи дадените от КЗК указания за прекратяване на процедурата. Същевременно, настоящият състав констатира, че в обжалваното решение липсват мотиви, относими към останалите оплаквания, въведени от "България Ер и посока" ДЗЗД в жалбата му до КЗК. Това е така, тъй като неправилно приемайки, че възложителят следва да прекрати процедурата, КЗК е счела разглеждането на останалите възражения на обединението за безпредметно. В резултат на това, в обжалваното решение липсва произнасяне по оплакването, че помощната комисия на възложителя е следвало да изиска подробна писмена обосновка по чл. 72 от ЗОП от участника "Клио Травел" ООД, а не от "България Ер и посока" ДЗЗД. В жалбата до КЗК са изложени подробни съображения в подкрепа на така поддържаната теза, включително с позовавания от съдържанието на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, конкретно на подпоказател ПЗ: Брой извършени пътувания със самолет за издаване на безплатен самолетен билет, и начина, по който би следвало да се извърши оценяването по него, което, според обединението, не е сторено от помощния орган на възложителя. На тези съображения, обаче, не е даден отговор от КЗК. Отново с позовавания на Методиката, този път на Подпоказател П4: Минимален брой пътуващи за прилагане на групови цени, е аргументирано оплакването, че адекватният анализ на същата следва да наложи изискването на подробна писмена обосновка не от обединението, а от "Клио Травел" ООД. По аналогични съображения на изложените по-горе, липсва обсъждане от страна на КЗК и на тази част от спорния предмет, въведен с жалбата. На последно място, КЗК не се е произнесла и по оплакването, че комисията на възложителя, при разглеждане на писмената обосновка на "България Ер и посока" ДЗЗД, не е аргументирала становището си, че посочените факти и обстоятелства не могат да бъдат отнесени към обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 ЗОП и защо не е налице пълнота и обективност на представената писмена обосновка. Иначе казано, КЗК е следвало да даде отговор на повдигнатия от жалбоподателя въпрос налице ли е немотивираност с излагане на адекватни и относими мотиви от страна на помощния орган на възложителя при формирането на извода му, че обединението следва да бъде отстранено на основание чл. 107, т. 3 от ЗОП. Отговор и на този въпрос не е даден с обжалваното решение. По изложените съображения, настоящият състав намира, че като е отменила акта на възложителя и е върнала преписката на генералния директор на БНТ за прекратяване на процедурата, Комисията е постановила неправилен акт, който следва да бъде отменен. От друга страна, липсата на фактически установявания относно съдържанието на писмените обосновки на "България Ер и Посока" ДЗЗД и на "Клио Травел" ООД, препятства възможността за преценка на законосъобразността на атакувания акт на Комисията, с оглед забраната за нови фактически установявания от касационната инстанция по чл. 220 АПК. Поради това, решението на КЗК следва да бъде отменено и преписката да й бъде върната за изясняване на релевантните за спора факти. Комисията дължи произнасяне, както по установените във връзка с горепосочените възражения обстоятелства, така и по налагащите се въз основа на тях правни изводи. Обжалваното решение като необосновано и постановено при допуснати съществени нарушения на административно- производствените правила, следва да бъде отменено, при което преписката да бъде върната на КЗК за разглеждане и произнасяне по всички релевирани от жалбоподателя пред Комисията доводи. Едва след това може да бъде направен краен извод по основателността на жалбата на "България Ер и Посока" ДЗЗД срещу Заповед № D11144797/15.12.2021 г. на Генералния директор на БНТ. Предвид изхода от спора, при който въпросът относно законосъобразността на обжалвания акт на възложителя не е окончателно разрешен и правилото на чл. 226, ал. 3 АПК, настоящият касационен състав не следва да се произнася по исканията на страните в производството за присъждане на разноски. В зависимост от постановения резултат по жалбата срещу Заповед № D11144797/15.12.2021 г. на Генералния директор на БНТ, при новото й разглеждане, КЗК ще следва да се произнесе и по разноските за водене на настоящото дело. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, във връзка с чл. 216 ЗОП