Решение № 2172 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8807/2020 г.

Решение № 2172 от 18.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8807/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" при Министерство на вътрешните работи /МВР/, подадена чрез упълномощен гл. юрисконсулт В. Терзийска, против решение № 3711 от 09.07.2020 г., постановено от Административен съд - София – град, Първо отделение, 9 състав, по адм. д. № 3704/2020 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез юрисконсулти Чорбаджийски и Терзийска се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт. Според касационния жалбоподател в обжалваното решение е игнориран факта, че ответникът е осъден с присъда на 20 г. лишаване от свобода за извършено престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 4 от Наказателния кодекс /НК/. Касаторът оспорва извода на първоинстанционния съд за липса на мотиви при определяне продължителността на наложената ПАМ и развива тезата, че административният орган е извършил цялостен и обстоен анализ на съдържащите се в постъпилите становища обстоятелства, вкл. поведението на чужденеца на територията на страната, изградените социални контакти и активната му дейност в НПО. Счита, че съдът не е отчел, че мотиви относно срока, за който е постановена принудителната мярка са подробно изложени в предложението за издаване на процесната заповед. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Д. Полфрийман, гражданин на Австралийски съюз, роден в [населено място], не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото решението на АССГ е неправилно - единственият мотив на съда да постанови решението си е, че оспорената заповед не била мотивирана по отношение срока на наложената ПАМ, с което не били изпълнени указанията, дадени с решение № 493 от 24.01.2020 г. по адм. д. № 11524/2019 г. на АССГ. Според участващия по делото прокурор определеният със заповедта срок на наложената ПАМ от три години е конкретно индивидуализиран и съобразен с цялостното поведение и дейността на ответника на територията на страната, както и връзката му със страната по произход и извършеният от административния орган анализ съставлява визираните от страна на съда мотиви касателно срока на наложената ПАМ. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на директора на Дирекция "Миграция" - МВР за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, регламентиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 3711 от 09.07.2020 г. е обявена нищожността на заповед № 5364 з-843/23.04.2020 година на директор на Дирекция" Миграция", с която последният на основание чл. 44, ал. 1, и чл. 42з, ал. 1, т. 1 и ал. 3 във във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ е наложил ПАМ на Д. Полфрийман - гражданин на Австралия- "Забрана за влизане на територията на държавите – членки на ЕС за срок от три години". За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - София - град се е позовал на нормата на чл. 177, ал. 2 АПК и е приел, че процесната заповед е издадена от компетентен орган - директор на Дирекция "Миграция" и при постановяване на атакувания акт са спазени частично изискванията на чл. 59 АПК за форма. Първоинстанционният съд е счел, че заповедта не съдържа предвидените в чл. 59, ал. 2 АПК задължителни реквизити, с означение на фактическите и правните основания за издаването й, тъй като административното производство по повод влязло в сила решение № 493 от 24.01.2020 г., постановено от АССГ по адм. дело № 11524/2019 г., с което е отменена предходна заповед за налагане на ПАМ- забрана за влизане и пребиваване на територията на държави-членки на ЕС на оспорващия за срок от пет години и преписката е върната на органа, издал заповедта при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона - осигуряване правото на участие и защита на лицето в административното производство, отчитане условията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и целта на закона, в посока излагане на мотиви относно срока на наложената ПАМ. В изпълнение на горепосоченото решение е образувано ново административно производство по издаване на оспорената сега заповед. Констатирано е, че в обжалваната заповед е налице изрично препращане към предложение рег. № 5364 р-7217/13.04.2020 г. на Началник отдел "Противодействие на престъпността", което е приложено по делото и е послужило като основание за издаване на заповедта за налагане на ПАМ, но е преценено, че в заповедта няма мотиви защо органът е определил срок от три години на процесната ПАМ, като е акцентирано на обстоятелството, че този срок е предложен още с предложението от страна на Началник отдел "Противодействие на незаконната миграция", без да са изложени съображения за срока и изначално е посочен тригодишен срок на мярката още при образуване на производството. Първостепенният съд е приел, че формата е едно от условията за законосъобразно действие на административните актове, поради което неспазването на формата води до порочност на административния акт. От тук е изведено заключение, че в конкретния случай липсват собствени мотиви на административния орган, а единственото, което е направил административният орган е да посочи, че е взел предвид предложението от 13.04.2020 година, в което е посочено, че мярката на оспорващия следва да бъде за срок от три години, но в него няма изложени аргументи на административния орган относно продължителността на срока. Ето защо решаващият съдебен състав е счел оспорената заповед за нищожна, защото е издадена в противоречие с влязлото в сила решение № 493 от 24.01.2020 година, постановено по адм. дело № 11524/2019 година по описа на АССГ, като не са изпълнени указанията, дадени с това съдебно решение. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Преди всичко първоинстанционният съд е смесил понятията "форма" и "съдържание" на административния акт, считайки, че липсата на мотиви в оспорената заповед представлява липса на форма. Следва да се има предвид, че изискуемата законова форма в случая е писмената форма, която безспорно е спазена. Разсъжденията на първостепенния съд относно наличието на фактически и правни основания в акта се отнасят до съдържанието, а не до формата на акта. Касационният съдебен състав не споделя становището на решаващия състав на АССГ по отношение на мотивите на атакуваната заповед и счита, че в нея се съдържат изискуемите мотиви, представляващи фактически и правни основания, които са изложени от издателя на заповедта при определяне на тригодишен срок на ПАМ. В мотивите на обжалваното решение точно е констатирано, че адм. орган изрично се е позовал на предложение рег. № 5364 р-7217/13.04.2020 г. на Началник отдел "Противодействие на престъпността", което е приложено по делото и е послужило като основание за издаване на заповедта за налагане на ПАМ, но от този факт е изведен неправилен и необоснован извод, че в заповедта нямало мотиви за определянето на срок от три години на процесната ПАМ. Настоящият съдебен състав счита, че цитирането в заповедта на предложение рег. № 5364 р-7217/13.04.2020 г. на Началник отдел "Противодействие на престъпността", което съдържа конкретно посочените фактически и правни основания за определяне на срока на наложената ПАМ, представлява препращане към това предложение, поради което последното съставлява неразделна част от процесната заповед. Неоснователна е тезата на чужденеца, възприета и в съдебното решение, че изложените подробни мотиви за налагане на ПАМ не касаели продължителността на наложената мярка. В конкретната хипотеза ПАМ е постановена на основание чл. 42з, ал. 3 във вр. ал. 1, т. 1 във вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Последната разпоредба регламентира като основание осъждане на чужденеца за извършено умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българския закон се наказва с не по- малко от една година лишаване от свобода. В случая не е спорно обстоятелството, че лицето Д. Полфрийман е осъден за извършено умишлено престъпление по чл. 116, ал. 1, т. 4 НК с влязла в сила присъда на 20 години лишаване от свобода, за което престъпление в НК е предвидено наказание лишаване от свобода от 15 до 20 години, доживотен затвор или доживотен затвор без замяна. Следователно при безспорно установено законово основание за налагане на процесната ПАМ, издателят на оспорения акт е действал при условията на обвързана компетентност, без да има избор дали да наложи мярката или не. Освен това оспорената ПАМ е постановена в изпълнение на чл. 24 от Регламент 2018/1861/НС/ на Европейския парламент и на Съвета за "Създаването, функционирането и използването на Шенгенската информационна система (ШИС) в областта на граничните проверки, за изменение на Конвенцията за прилагане на Споразумението от Шенген и за изменение и отмяна на Регламент (ЕО) № 1987/2006. С оглед на това съдът приема, че съдържащите се подробни мотиви - фактически и правни съображения, в предложение рег. № 5364 р-7217/13.04.2020 г. са относими именно към срока на процесната мярка, а не към обстоятелството дали е необходимо налагане на ПАМ. От съдържанието на визираното предложение се установява по безспорен начин, че в него са подробно обсъдени, коментирани и анализирани обстоятелствата, регламентирани от законодателя в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. В горепосоченото предложение ясно и недвусмислено е отразено, че максималният срок за налагане на ПАМ е 5 години, при което е съобразено писмо per. № 536400-2289/05.02.2020 г., с което е поискана информации от председателя на Държавната агенция за бежанците /ДАБ/ при МС за подадени молби за закрила от гражданина Полфрийман Д., в отговор на което с писмо от 06.02.2020 г. ДАБ при МС е уведомила административния орган, че лицето не е подавало молба за международна закрила. Обсъдено е и постъпилото на 11.02.2020 г. становище от упълномощения адвокат К. Ангелов, в което е заявено несъгласие с налагането на ПАМ и е изразено мнение, че е налице хипотеза на чл. 54, ал. 1, т. 5 АПК, както и е отразено накратко какъв е престоя в Република България и социалната активност на лицето. В гореописаното предложение е обсъдено и второ постъпило становище на 17.03.2020 г. от страна на представителя на чужденеца, в което се твърди, че налагането на мярката не е задължително и липсват основания за налагане на оспорената ПАМ. От текста на визираното предложение е видно, че отново са разгледани възраженията и изнесените обстоятелства и е обсъдено това че, чужденецът има изградени социални контакти на територията на страната и е взет предвид факта, че от деня на предсрочно освобождаването от Затвора в гp. София, където е излежавал двадесет годишна присъда за Полфрийман Д. не са установени данни за правонарушения. Лицето е участвало в активна дейност, като председател на "Българско затворническо сдружение за рехабилитация" в гр. София, което е сдружение с нестопанска цел. Съобразен е и факта, че лицето е притежавало валиден документ за самоличност и са отчетени предвидените обстоятелства в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, а именно 14 години. Съобразено е и обстоятелството, че спрямо чужденеца не са налице висящи производства по предоставяне на международна закрила и предоставяне на статут на пребиваване, както и това, че лицето не е прекъснало съществуващите културни и социални връзки с държавата по произход, който факт се потвърждава и от оказаната подкрепа от посолството на Австралия и издаването на документ за пътуване на чужденеца. Гореописаните обстоятелства са обобщени и от тях е формиран извод, че спрямо Полфрийман Д. следва се наложи процесната ПАМ, чиято цел ще бъде изпълнена, имайки предвид тежестта и характера на извършеното от него престъпление, както и изградените социална среда и контакти в страната, поради което срокът на мярката следва да е по-малък от максималния срок, а именно определен на 3 /три/ години, който е пропорционален и съразмерен на преследваната цел с наложената ПАМ. От гореизложените конкретни фактически и правни основания е видно, че същите са относими точно към срока на оспорената ПАМ, поради което настоящият съдебен състав счита, че тригодишният срок на ПАМ е обоснован и мотивиран. По отношение становището на първоинстанционния съд, че така определеният срок е бил изначално определен в Уведомлението от 04.02.2020 г. за започване на процедурата по налагане на ПАМ, касационният съдебен състав констатира, че действително в гореописаното уведомление е бил посочен такъв срок, но счита, че се касае за техническа грешка, която впоследствие е била отстранена с второ Уведомление до чужденеца от 04.03.2020 г., в което вече не фигурира отразена продължителност на ПАМ. С оглед на това, съдът счита, че тригодишният срок на ПАМ не е бил предварително определен преди обсъждане на релевантните факти и обстоятелства. Настоящият съдебен състав не възприема и аргумента на първостепенния съд за неизлагане на собствени мотиви и необсъждане на мотивите, изложени в предложението рег. № 5364 р-7217/13.04.2020 г. на Началник отдел "Противодействие на престъпността". В случая процесният административен акт не е издаден от колективен или колегиален орган, за да се изисква обективиране процеса на обсъждането в писмен документ - протокол или др. Атакуваната от чужденеца заповед е постановена от едноличен административен орган, с оглед на което разглеждането, обсъждането и съобразяването на инвокираните обстоятелства в постъпилото предложение за налагане на ПАМ, вкл. и досежно срока на мярката, съставлява мисловна дейност и няма законово изискване тя да е материализирана в някакъв акт или документ. От значение е обстоятелството, че върху горепосоченото предложение е нанесено вписване "Утвърждавам" с печат и подпис на директора на Дирекция" Миграция" - МВР, което е доказателство, че последният се е запознал, разгледал и съответно е съобразил предложението рег. № 5364 р-7217/13.04.2020 г. на Началник отдел "Противодействие на престъпността". Като е достигнал до обратния извод, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго съдебно решение по съществото на спора с отхвърляне жалбата на Д. Полфрийман. Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, ответникът по касационната жалба следва да заплати на касатора своевременно претендираните от него разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 150 лева, който размер е определен съобразно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение последно и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,