Решение № 6622 от 19.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 523/2010 г.

Решение № 6622 от 19.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 523/2010 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълняващ длъжността директор на дирекция"ОУИ"-София против решение от 12.11.2009 г., постановено от Софийски градски съд по адм. д. № 1009/08 г. с което е обявена нищожността на ДРА№ 99/05 г., издаден от ГДД-София, в частта, потвърдена с решение № 2340/26.08.2005 г. на РДД относно определянето на ДДС за внасяне в размер на 271 596,64 лв. и лихва в размер на 64 116,44 лв. за м. 02. и м. 05. до м. 12.2003 г.; обявена нищожността на решение № 2340/26.08.2005 г. на РДД, потвърждаващо ДРА № 99/05 г. на ТДД ГД- София в частта, относно определянето на ДДС за внасяне в размер на 71 596,64 лв. и лихва в размер на 64 116,44 лв. за м. 02 и м. 05 до м. 12.2003 г. Със същото решение директорът на дирекция "ОУИ"-София е осъден да заплати на "Моторола България" ЕАД-София разноски в размер на 1375 лева. В касационната жалба се твърди неправилност на решението, като от обстоятелствената и част следва, че поддържаното касационно основание е неправилно приложение на материалния закон- чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на жалбата срещу ДРА. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Ответникът в касационното производство- "Моторола България" ЕАД чрез пълномощниците си адвокат Чутуркова и адвокат Войнов оспорват касационната жалба по съображения подробно изложени в писмени бележки и устно в съдебно заседание. Иска се потвърждаване на обжалваното решение. Претендират се разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Съображенията на прокурора са, че в конкретния случай / при наличието на ДАПВ за ревизираните периоди/ приложими за извършването на ревизията са разпоредбите на чл. 115 и чл. 116 от ДПК, за които не е установено да са спазени. Върховният административен съд, първо отделение в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, но неоснователна. Обжалваното решение е постановено от Софийски градски съд при повторно разглеждане на спора относно законосъобразността на ДРА в частта, с която е определен данък по ЗДДС (отм.) за внасяне в размер 271 596,64 лв. и лихви 64 116,44 лв. за м. 02 и м. 05-12.2003 г. Първоначално постановеното съдебно решение по тази част от спора е отменено с решение № 7296 от 17.06.2008 г. на ВАС по адм. д. № 4434/08 г. и делото е върнато на друг съдебен състав за ново разглеждане от друг състав. ВАС в решението си е дал указания, че следва да по делото да се събере ДАПВ № 1074/28.06.2004 г. след което съдът да се произнесе по валидността на процесния ДРА в частта по ЗДДС (отм.) за м. 2 и м. 5-12.2003 г. При новото разглеждане, СГС е изискал ДАПВ № 1074/28.06.2004 г. както и е допуснал съдебно-икономическа експертиза. Въз основа на данните от ДАПВ и заключението на съдебно-икономическата експертиза, СГС приема, че представеният ДАПВ е във връзка с годишна декларация по ЗДДС за 2003 г. и с него е наредено връщането на сумата 488,17 лв. Прието е за установено, че разликата в размера на посочената сума е резултат на прилагането на коефициента, който, изчислен общо за цялата 2003 г. по доставките и вноса с право на частичен данъчен кредит, е по-голям, при което се е стигнало до резултат- част от надлежно внесен през годината данък да бъде възстановен. Прието е, че ДРА за процесните периоди е втори данъчен акт за издаването на който е следвало да се спази процедурата по чл. 115 и 116 ДПК, която в конкретния случай не била спазена и ревизията е възложена от некомпетентен орган. По реда на косвения съдебен контрол, СГС е оставил без уважение възражението на ответника за нищожност на ДАПВ. Решението на СГС е правилно. За процесните данъчни периоди с обжалваната част от ДРА е коригиран резултата за периода, като данъчната ревизия е възложена по реда на чл. 68 ДПК (отм.) от началник на отдел "Данъчни ревизии", а данъчните задължения по ЗДДС за тези периоди са били определени вече с влязъл в сила данъчен акт за прихващане и връщане, който имплицитно съдържа произнасяне по дължимостта и размера на задължението, с което се извършва прихващане или се възстановява ДДС на данъчнозадълженото лице. Съгласно установената съдебна практика по този вид дела, когато за същия период има издаден данъчен акт за прихващане или връщане по реда на чл. 112, ал. 3, т. 2 ДПК (отм.), с който се прихващат вземания по месечни справки-декларации или годишни декларации, се счита, че е налице данъчен акт по смисъла на ДПК, сега ДОПК. Данъчният акт за прихващане или връщане се обхваща от понятието данъчен акт в този смисъл. При възстановяване и прихващане на суми по реда на чл. 112 ДПК (отм.) данъчните органи също са задължени да извършат проверка или ревизия на проверявания субект и да определят правилно следващото се данъчно задължение или суми за възстановяване. При издаване на данъчен акт за прихващане или връщане по справка-декларация данъчната администрация признава, че се дължи данъчен кредит в претендирания по справката-декларация размер и всъщност установява данъчното задължение за периода на данъчния субект. От това следва, че след като е извършено прихващане с ДАПВ, при което размерът на насрещните вземания е определен от данъчната администрация, последната не може впоследствие да твърди, че размерът на тези насрещни вземания е различен, освен при условията на чл. 115 и 116 от ДПК (отм.), касаещи изменение на установени с влязъл в сила данъчен акт данъчни задължения. Изменение на установените с ДАПВ задължения и вземания на ревизирания данъчен субект може да се извърши само при условията по чл. 115 от ДПК (отм.). Единственият компетентен орган да възложи данъчна ревизия при наличие на данъчни задължения, определени с влязъл в сила данъчен акт, какъвто е и ДАПВ, е директорът на РДД съобразно чл. 116, ал. 2 ДПК (отм.), който и определя в тези случаи органът, който следва да издаде ДРА. В случая обаче АВДР е издаден от данъчен орган без материална компетентност актът за възлагане на данъчна ревизия по ЗДДС е нищожен, което води до нищожност и на издадения ДРА. Като е приел същото, СГС е приложил правилно материалния закон и е постановил правилно решение, което следва да се потвърди. С оглед изхода на спора в касационното производство, следва да се уважи искането на ответника в това производство за присъждане на разноски. Видно от представената по делото фактура № 0...5501/01.04.2010 г. ответникът по касационната жалба е направил разходи в размера на данъчната основа по фактурата, а именно 3000 лева, които следва да му се присъдят. Воден от горното Върховният административен съд