Решение № 4140 от 4.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 264/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Обединение "Сиском-АЖД", със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица], представлявано от управителя на Обединението М. Димитров, изпълнителен директор на Сиском Инженеринг АД, против решение 1237 от 30.11.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка КЗК-1015/30.10.2023 год., с което е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение D27733970/09.10.2023 год. на генералния директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и строителство на Европейска система за управление на влаковете (ERTMS) за проект Модернизация на железопътна линия София - Драгоман - сръбска граница: жп участък Волуяк Драгоман, открита с Решение F337872/02.03.2023 год. на възложителя. В касационната жалба се излагат почти идентични основания като се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложени съображения се иска неговата отмяна. Претендират се и разноски. Ответникът - генералния директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура, чрез процесуалният си представител юрк. Т. Николаева, в съдебно заседание изразява становище за оспорване на жалбата, претендира потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Моли съда да му присъди направените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно и обосновано е отхвърлила жалбата срещу оспореното решение на генералния директор на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Видно от наличната по преписката документация с Решение F337872/02.03.2023 год. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и строителство на Европейска система за управление на влаковете (ERTMS) за проект Модернизация на железопътна линия София - Драгоман - сръбска граница: жп участък Волуяк Драгоман. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Решение F382418/02.06.2023 год. е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация. Източникът на финансиране е оперативна програма Транспортна свързаност 2021-2027 год. В Приложение 2 към документацията за участие е описана методиката за оценка на офертите, като обявения критерий е най-ниска цена и максималната оценка е 100 точки. За участие в процедурата са постъпили оферти от Консорциум ТБ Волуяк-Драгоман ДЗЗД и Обединение Сиском-АЖД ДЗЗД. В Протокол 1 е обективирана работата на комисията по декриптиране на постъпилите оферти. В преписката се визуализира информация за ценовите предложения в офертите на участниците, както следва: 1. Консорциум ТБ Волуяк Драгоман, обща цена за изпълнение на поръчката 21 585 101,76 лева без ДДС; 2. Обединение СИСКОМ АЖД, обща цена за изпълнение на поръчката 21 814 885,03 лева без ДДС. В Протоколи 2, 3, 4 и 5 е описана работата на комисията по разглеждане на техническите предложения на Консорциум ТБ Волуяк-Драгоман ДЗЗД и Обединение Сиском-АЖД ДЗЗД. В Протокол 6 е обективирана работата на комисията по разглеждане на ценовото предложение на Обединение Сиском-АЖД ДЗЗД, а в Протокол 7 е описана работата на комисията по разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на Обединение Сиском-АЖД ДЗЗД с изискванията за лично състояние и критериите за подбор. Изготвен е доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП. Предвид извършеното класиране, комисията е предложила на Възложителя да сключи договор с класирания на първо място участник Обединение Сиским-АЖД с получена оценка 100 точки. При прилагане на обявената методика и критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта най-ниска цена, офертата е била с най-ниска предложена цена. Направено е предложение за отстраняване на участника ТБ Волуяк-Драгоман ДЗЗД, на основание чл.107, т.2, буква а от ЗОП, тъй като участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и представената оферта е неподходяща по смисъла на § 2, т.25 от ДР на ЗОП, предложение първо. Прието е, че представеното предложение за изпълнение на поръчката не е в съответствие и не отговаря на изискванията на възложителя посочени в Техническата спецификация и документацията за обществената поръчка. С Решение D27733970/09.10.2023 год. на основание чл.22, ал.1, т.8, чл.108, т.4, във връзка с чл.109, във връзка с чл.106, ал.6 от ЗОП възложителят е отстранил от участие в процедурата участникът ТБ Волуяк-Драгоман ДЗЗД, на основание чл.107, т.2, буква а от ЗОП, тъй като представеното предложение за изпълнение на поръчката не е в съответствие и не отговаря на изискванията на възложителя посочени в Техническата спецификация и документацията за обществената поръчка. Съгласно обявения критерий за определяне на икономически най-изгодна оферта най-ниска цена, комисията класирала участника, допуснат до този етап от процедурата на първо място Обединение Сиском-АЖД с получена оценка 100 точки и предложена договорна цена 21 814 885,03 лева без ДДС и 23 994 195,97 лева без ДДС, с включени 10% непредвидени разходи от цената на дейностите за ERTMS/ETCS и ERTMS/GSM-R, в размер на 2 179 310,94 лева. След това е прекратила откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и строителство на Европейска система за управление на влаковете (ERTMS) за проект Модернизация на железопътна линия София - Драгоман - сръбска граница: жп участък Волуяк Драгоман, открита с Решение F337872 ( 19/02.03.2023 год.) на генералния директор на ДП НКЖИ и Решение F382418 ( 63/02.06.2023 год.), за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, с прогнозна стойност 24 069 196,00 без ДДС, с включени 10% непредвидени разходи от цената на дейностите за ERTMS/ETCS и ERTMS/GSM-R, без ДДС, в размер на 2 186 129,14 лв. Правното основание за прекратяване на поръчката е разпоредбата на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП, тъй като в процедурата е останал един участник с една оферта тази на Обединение Сиском-АЖД. Възложителят е приел, че при наличието на една оферта не може да се осигури състезателност между участниците, за да се осигури оптималното съотношение качество/цена извършването на оценка на техническо и ценово предложение между повече от едно предложение. Позовава се на предоставената от законодателя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на съответната ситуация и да реши да продължи ли процедурата при един допуснат участник или да я прекрати. Комисията е класирала един участник при липса на реална конкуренция. Прието е, че общественият интерес би бил по-добре защитен чрез прекратяване на обществената поръчка и провеждане на нова такава, с цел постигане на оптимални пазарни предложения. При наличие на само една подходяща оферта е прието за невъзможно да се осъществи конкуренция, вследствие на която възложителят да получи максимално добро предложение за изпълнение на поръчката. Невъзможността да се осъществи конкуренция на практика води до невъзможност да се реализира една от основните цели на ЗОП, а именно осигуряване на ефективност при разходване на публични средства. Обединение Сиском-АДЖ ДЗЗД обжалва като незаконосъобразно Решение D27733970/09.10.23 год. на Възложителя, с което процедурата е прекратена на основание чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП пред КЗК. Комисията е разгледала жалбата като допустима за разглеждане, но е счела, че същата е неоснователна. За да постанови този резултат КЗК е счела за неоснователни съдържащите се в жалбата твърдения, че възложителят неправилно и немотивирано е приел становището на неговата комисия, разглеждаща офертите. Приела е, че са неоснователни изложените аргументи за наличие на възможност за прекратяване на процедурата при една оферта. Обжалваното решение е правилно. Съгласно разпоредбата на чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП, възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. Цитираната норма е специална и дава изключителното право на възложителя да прецени, дали да завърши процедурата със сключване на договор или да я прекрати, като във втория случай законодателят го задължава да мотивира това свое решение, което подлежи на последващ контрол. Разпоредбата е с диспозитивен характер, тъй като в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези. Същият действа при условията на оперативна самостоятелност, т.е. при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезата на правната норма, той по своя преценка може да прекрати процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си за това, или да определи изпълнител по нея. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност от страна на КЗК касае единствено проверка на това, дали изложените в решението на възложителя съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В настоящото производство, възложителят следва да провери обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените му условия, както и наличието или липсата на мотиви относно прекратяването. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията му, по отношение на които контролът за законосъобразност от страна на КЗК не се простира. Упражняването на правомощията при оперативна самостоятелност се подчинява на изискването за постигане на определена цел, предвидена в закона и означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай. Съгласно чл. 169 от АПК, при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява, дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В настоящия случай е изпълнена законовата предпоставка по обжалваната процедура да е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия от възложителя, който факт не е предмет на спора, т.е. възложителят е в хипотезата на една от двете законови предпоставки, регламентирани в чл.110, ал.2, т.2 от ЗОП. По отношение на втората материално-правна предпоставка за изпълнение на фактическия състав на цитираното основание за прекратяване, а именно - наличие на изложени мотиви, с които да се обоснове приложението на разпоредбата, безспорто тя е изпълнена. Възложителят е отчел предоставената му от законодателя възможност, в условията на оперативна самостоятелност, да пристъпи към прекратяване на процедурата, при наличие само на една подходяща оферта. Възприел е, че с допускането само на една подходяща оферта до етапа на оценяване и класиране, е невъзможно да бъде реализирана една от основните цели на ЗОП, а именно осигуряване на ефективност при разходване на публични средства. Приел е, че класирането само на един участник води до липса на реална конкуренция. Счел е, че задължителна предпоставка за избор на изпълнител е наличието на конкурентни предложения, които да бъдат сравнени. С цел спазване на основните принципи за публичност, прозрачност, равнопоставеност и пр., разписани в чл. 2 от ЗОП, законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши дали да продължи процедурата при един допуснат участник, или да я прекрати. Преценката следва да бъде направена комплексно, в зависимост от същността на предмета на процедурата, от разполагаемия ресурс, от спешността на възлагане, и от други специфични елементи. В настоящия случай, възложителят е изложил мотиви за прекратяване на процедурата. Същите са коректни и относими към фактите, не са в разрез с целта на закона, формулирана в чл. 1 от ЗОП, за ефективност при разходване на средствата. Действително, в мотивите на оспорвания акт е допусната неточност като е посочено, че при наличие на една оферта не може да се осигури състезателност между участници оптимално съотношение качество/цена извършването на оценка на техническо и ценово предложение между повече от едно предложение, но същата не води до необоснованост на решението за прекратяване. Следва да се отчете, че по поръчката е предвиден критерий за определяне на икономически най-изгодна оферта най-ниска цена. Обективно, обаче, именно по такъв критерий не са сравнявани оферти, доколкото една от общо две оферти е отстранена от участие, поради несъответствие на техническото предложение с условията на възложителя. Тоест, с оглед заложената методика, където най-ниската цена се определя по формула въз основа на отделни ценови компоненти от офертата, умножени по съответния коефициент, на практика, най-ниска предложена цена за изпълнение не е определяна, независимо от обстоятелството, че са отворени и двете постъпили ценови предложения. Последното води и до необоснованост на довода на жалбоподателя, че доколкото представената от него ценова оферта е публично достъпна при откриване на нова процедура със същия предмет, другите участници ще имат необосновано предимство. Освен това, следва да се отбележи и фактът, че общата прогнозна стойност на поръчката e 24 069 196,00 лв. без ДДС, с включени 10 % непредвидени разходи от цената на дейностите за ERTMS/ETCS и ERTMS/GSM-R, като единственият класиран участник и жалбоподател в настоящото производство е предложил цена за изпълнение 23 994 195,97 лв. без ДДС, с включени 10 % непредвидени разходи. В ценовото предложение на участника са оферирани договорна цена без ДДС - 21 814 885,03 лева и непредвидени разходи 10 % от цената на дейностите за ERTMS/ETCS и ако оферираната от жалбоподателя цена формално да е под заложената прогнозна стойност, това не значи, че тя автоматично може да бъда считана за икономически най-изгодна, доколкото липсват други предложения, достигнали до съответния етап. Прогнозната стойност на поръчката отразява обективните очаквания на възложителя за стойността на бъдещия договор, но не се припокрива непременно с понятието икономически най изгодна, която в случая е предвидена да бъде тази с най ниската цена. Сравнението с прогнозната стойност на поръчката единствено служи за определяне на съответствието на ценовото предложение на участника с изискванията на възложителя, но не дава реална представа за това, дали офертата представлява възможно най - изгодното ценово предложение за възложителя, без да бъде съпоставена с друга конкурентна оферта. Доколкото не е налице конкурентна среда за избор на икономически най - изгодното за възложителя предложение, няма пречка последният да мотивира основанието за прекратяване с необходимостта процедурата да бъде проведена в условията на осигуряване на конкурентна състезателна среда. Планираните конкурентност и състезателност в настоящия случай не са реализирани, доколкото подадените оферти са сравнени до етап допустимост на изготвените технически предложения, но не и на следващия етап оценка на ценово предложение, което всъщност е този критерий, който е заложен като определящ за избора на икономически най изгодната оферта. Възложителят се е обосновал с обществения интерес, който би бил по-добре защитен чрез прекратяване на обществената поръчка и провеждане на нова такава, с цел постигане на оптимални пазарни предложения. Следва да се уточни, че законодателят изисква излагане на мотиви в хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, без обаче, да ги определя по тяхната същност, т. е. изложените в настоящия случай аргументи за липса на реална конкуренция, водеща до невъзможност да се осигури ефективност при разходването на публични средства, не обуславя порок при упражненото от възложителя право. Същият е реализирал законосъобразно предоставената му от законодателя възможност за преценка, в рамките на оперативна самостоятелност, за прекратяване на процедурата, с мотивирано решение, при наличие на една единствена подходяща оферта. Експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност касае единствено проверка на това, дали изложените в решението на възложителя съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В обжалваното Решение Възложителя е изложил мотиви към избора си за изпълнител на обществената поръчка в съответствие с предвидената от закона възможност да възложи поръчката и в хипотеза на една останала оферта, която да отговаря на условията. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Затова и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,