Решение № 10057 от 9.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Н. Тосков, чрез адв. Митрова като процесуален представител, против решение 362 от 16.03.2022 г., постановено по адм. дело 2521/2021 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед 8-Z-1070/07.10.2021 г. на заместник-кмета на община Созопол. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се отмени оспорената заповед. Ответникът заместник-кметът на община Созопол, чрез пълномощника си адв. Ангелова, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна по съображения, различни от изложените в нея. Производството пред административния съд е образувано по жалба на Н. Тосков против заповед 8-Z-1070/07.10.2021 г. на заместник-кмета на община Созопол, издадена на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, с която му е наредено като собственик да премахне незаконен строеж: "басейн", находящ се в ПИ с идентификатор 81178.501.159 по КК на гр. Черноморец, построен без необходимото разрешение за строеж. С обжалваното решение оспорването е отхвърлено като неоснователно. За да постанови този резултат, съдът приема, че административният акт е издаден от компетентен орган при условията на заместване, в предвидената писмена форма, при липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обосновава извод за наличието на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изграден без строително разрешение. Изложени са съображения за неговата незаконност в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, който при неприложимост на разпоредбите за търпимост по § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ подлежи на премахване. При извършената по реда на чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка настоящият състав констатира, че обжалваното решение е недопустимо по следните съображения: Заповедта, с която е наредено премахване на незаконния строеж, е издадена от името на кмета на община Созопол и е подписана от заместник-кмета Р. Кисьов съгласно заповед 8-Z-1052/04.10.2021 г. С нея на основание чл. 44, ал. 2 във вр. с чл. 39, ал. 2 и ал. 3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) поради отсъствието на кмета за времето от 05.10.2021 г. до 20.10.2021 г. е разпоредено предоставянето на функции/ правомощия съгласно приложими нормативни и подзаконови актове по изпълнението на правата и задълженията на кмет на община Созопол, да се изпълняват от Р. Кисьов за посочения период. Изрично е посочено, че в изпълнение на горните функции е възложено на заместник кмета да подписва съответните документи - индивидуални административни актове, входяща/изходяща кореспонденция, както и да представлява кмета на общината пред съответните институции и съдебни инстанции. Като ответник в производството пред първоинстанционния съд с разпореждане от 18.11.2021 г. е конституиран заместник кметът на община Созопол в качеството му на издател на оспорената заповед. При тези данни настоящият състав приема, че решението на Административен съд Бургас е постановено без участието на надлежна страна. Според чл. 153, ал. 1 АПК страни по делото са оспорващият и органът, издал административния акт, както и всички заинтересовани лица. Съгласно чл. 154, ал. 1 АПК правилното конституиране на страните е служебно задължение на съда. В случая това задължение не е изпълнено от първата инстанция, тъй като вместо кметът на община Созопол, който е надлежната страна по материалното правоотношение, като ответник е конституиран заместник-кметът на общината, който не е легитимиран да участва в съдебното производство. Оспорената заповед е издадена от заместник-кмета по време, през което по силата на изрична заповед същият изпълнява функциите на кмета поради отсъствие на последния. За периода на заместване заместващият изпълнява правомощията на титуляра в пълен обем, като издадените актове са от името на замествания орган (в този смисъл ТР 4/ 22.04.2004 г. на Общото събрание на колегиите на ВАС). Поради това следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена от името на кмета на община Созопол, като именно той следва да бъде конституиран като ответник по делото съгласно чл. 153, ал. 1 АПК. Първоинстанционният съд правилно приема, че издател на оспорения административен акт за премахване на незаконния строеж е определеният със заповед 8-Z-1052/04.10.2021 г. заместник-кмет на община Созопол в хипотезата на заместване, но неправилно конституира него като ответник в съдебното производство. Като правно основание в цитираната заповед е посочена разпоредбата на чл. 39, ал. 2 ЗМСМА, според която кметът на общината, съответно кметът на района, определя със заповед заместник-кмет, който го замества при отсъствието му от общината, съответно от района. В случая функциите, свързани с издаване на индивидуални административни актове, с какъвто характер са и заповедите за премахване на незаконни строежи, са възложени на заместник-кмета само за времето, през което титулярът не може да упражнява правомощията си лично поради отсъствие. По този начин с възлагането се цели осигуряване на непрекъснатото функциониране на администрацията. В случая кметът на община Созопол овластява определения заместник-кмет с компетентност да издава административни актове поради временното си отсъствие за конкретен времеви период, т. е. поради обективна невъзможност да изпълнява своите правомощия. Ето защо, след като оспорената заповед е издадена в хипотезата на заместване от името на кмета на общината, то именно този орган следва да се конституиран като ответник в съдебното производство. Определянето на точните страни, които законът сочи, представлява задължителна процесуална предпоставка за допустимост на производството. Като конституира като ответник заместник-кмета на общината, който не притежава материалната и процесуална легитимация, съдът не изпълнява задължението си по чл. 154, ал. 1 АПК и провежда съдебното производство с участието на ненадлежна страна. Обжалваното решение е недопустимо, поради което следва да бъде обезсилено, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав при съобразяване с дадените указания относно конституирането на страните. По исканията за присъждане на разноски за касационната инстанция следва да се произнесе първоинстанционният съд на основание чл. 226, ал. 3 АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд, второ отделение,