Решение № 5638 от 19.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2011 г.

Решение № 5638 от 19.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2011 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Емил Евтимов Милтенов от гр. София против решение № 994 от 07.03.2011 г., постановено по адм. дело № 1977/2010 г. от Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № РД-09-2-29 от 19.02.2010 г. на Кмета на Район Триадица - Столична община. По наведени доводи за неправилност на решението - неправилно приложение на материалния закон, необоснованост и постановяване при съществени нарушения на съдопроизводствените правила моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на първоинстанционния съд и постанови ново, с което да отмени обжалваният от него пред първоинстанционния съд административен акт. Ответникът не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на касатора против заповед № РД-09-2-29 от 19.02.2010 г. на Кмета на Район Триадица - Столична община, с която е преместен, считано от 01.03.2010 г. от отдел "Регистрация и контрол на търговската дейност" (РКТД) в отдел "Правно обслужване", като е запазена длъжността му "старши експерт" и е променена длъжностната му характеристика. Като основания за издаване на заповедта са посочени честите му отсъствия, невъзможност да изпълнява задълженията си и да участва в извършването на специализиран контрол в стационарни търговски обекти и местата на открито, доклад с вх. № 9301-44 от 17.02.2010 г. от началника на отдел РКТД и експертно решение № 0370 от 09.03.2009 г. на IМБАЛ - трети състав на ТЕЛК. Първоинстанционният съд, след извършена служебна проверка намерил, че оспореният пред него административен акт е издаден в съответствие с административно процесуалните правила, от компетентен орган и в съответствие с материалния закони и неговата цел. Пред касационната инстанция не са ангажирани нови писмени доказателства по смисъла на чл. 219, ал. 1 АПК, поради което и на основание чл. 220 АПК настоящият състав приема за доказани фактите така, както са установени от първоинстанционния съд. За да отхвърли жалбата на Милтенов съдът приел, че заповедта не може да се отнесе към хипотезата на чл. 82 от закона за държавния служител (ЗДСл), тъй като се премества длъжността, заемана от жалбоподателя "старши експерт" от един отдел в друг, т. е. изводът на съда е, че с процесната заповед Милтенов не е преназначен на друга длъжност в същата администрация. Въз основа на съдържанието на докладната на началник отдел РКДТ установил, че не е налице и изменение на функциите, изпълнявани от касатора. Решението е неправилно. В обжалвания пред административния съд административен акт, в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК не са посочени правните основания за издаването му. Изложени са противоречиви съображения, част от които са свързани с установените от съответните медицински органи намалена трудоспособност на Милтенов и противопоказност да извършва работа с по- голямо физическо натоварване, а други с твърдените от прекия му ръководител нарушения на служебната дисциплина. Въпреки това съдът е приел, че актът е издаден в предписаната от закона форма, като този му извод е неправилен. От съдържанието на изложените фактически основания в акта се установява, че органът по назначението, след като е констатирал намалена работоспособност на Милтенов и съобразявайки се с посочените в експертното решение на ТЕЛК противопоказни условия на труд, с процесната заповед е преместил същия поради трудоустрояване. В случая обаче съдът не е изследвал законосъобразността на заповедта с оглед действителната воля на органа - трудоустрояване и не е изяснил спора от фактическа страна, тъй като не е събрал доказателства в тази насока. В обжалваното решение са изложени съображения относно приложимостта в случая на разпоредбите на чл. 81 и 82 ЗДСл, но законосъобразността на обжалваната заповед не е обсъдена през призмата на чл. 85 ЗДСл, който е приложим в случая, доколкото именно този текст урежда хипотезата на преместване на държавния служител поради трудоустрояване. В тази насока за да прецени законосъобразността на заповедта съдът е следвало да събере доказателства за изпълнение на предвидените в Наредбата за трудоустрояване предпоставки, обуславящи законосъобразността на заповедта - определяне на подходящите работни места и длъжности за трудоустрояване на лицата с намалена трудоспособност в съответствие с нейния процент и съответно отразяването им в нарочен списък от специален орган - комисия по трудоустрояване (чл. 2, ал. 1 от Наредбата за трудоустрояването). Обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Съдът е изложил мотиви, че не е налице промяна в длъжността, заемана от Милтенов, като е съпоставял функциите и задълженията на длъжността, която е заемал същия и тази, на която е преназначен отразени в обжалваната заповед и доклада на началник отдел РКТД. По делото не са приложени длъжностни характеристики за двете длъжности за да бъде извършена съпоставката законосъобразно, при което изводите на съда не са базирани на установени по надлежния ред факти. Освен това липсват и утвърдени щатни разписания за да се установи съществува ли длъжността, на която е преназначен Милтенов, при което изводът, че има такова, утвърдено от компетентния в случая орган е необоснован. Същевременно по делото липсва и списък на определените от нарочната комисия по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за трудоустрояването, подходящи длъжности и работни места за трудоустрояване на лицата с намалена работоспособност (чл. 2, ал. 2 от Наредбата) за да бъде извършена преценка дали длъжността, на която е преназначен касатора е една от определените. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението е неправилно и следва да бъде отменено, като делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение