Решение № 4338 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4653/2010 г.

Решение № 4338 от 28.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4653/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу решение № 254 от 11.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят счита оспорваното решение за постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон, както и че несъответства на цел на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. Комисията за защита на конкуренцията не е извършила самостоятелна и независима оценка на разходите на "Мобилтел" ЕАД, влияещи на формиране на цената на предлаганата от дружеството услуга. Не е отчела, че фактическият състав на нормите на чл. 29 и 36, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) е осъществен, тъй като услугата се предлага на цени, които не покриват разходите, и то за продължителен период, което оборва твърденията за промоция. Счита, че нарушението е доказано от сравнението на цените на едро с цените на дребно, което установява продажба над разходите. Неоснователни счита изводите на органа, че "почти всички потребители на пазара са вече обхванати". Органът не отчел, че услугата е насочена към нови потребители, както и че нарушението е формално, поради което изводите досежно "намерението" са ирелевантни. Сочи, че оспорваното решение противоречи на практиката на Комисията за защита на конкуренцията. Моли съда да отмени оспорвания акт. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренция, не взема становище. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД, счита жалбата за неоснователна. Твърди, че оспорваното решение е законосъобразно и моли да бъде оставено в сила. Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по молба на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) с искане да се установят извършени от "Мобилтел" ЕАД (Мобилтел) нарушения на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК чрез предоставяне на електронни съобщителни услуги с търговско наименование "M-tel Comfort 250" и "M-tel Comfort 500". Двата тарифни плана са с месечна такса съответно 9, 90 лв. и 15, 90 лв. Броят на номерата, включени в групата "Семейство и приятели" е 5 за "M-tel Comfort 250" и 12 за "M-tel Comfort 500". Безплатните минути месечно към номерата от групата "Семейство и приятели" и всички фиксирани номера са 250 + 250 и 500 + 500. Цената на минута разговор с абонатите от групата "Семейство и приятели", след изчерпване на безплатните минути, е 0,10 лв., цената на разговор към всички мрежи в страната е 0,32 лв., а цената на текстово съобщение към всички мрежи в страната е 0,14 лв. И двата плана предлагат промоционална месечна такса за услугата "любим номер" на стойност 0 лв. Допълнителните безплатни минути на месец и за двата тарифни плана важат за първата половина от периода на договора, който може да бъде 12 или 24 месеца. Първоначалният период на таксуване е за 60 секунди, след което отчитането е на всяка секунда. Промоционалните услуги се предлагат от 8.10.2009 г. до 17.01.2010 г. Установен е изходящият трафик за двете услуги за м. октомври 2009 г., общият брой на абонати по договор и на предплатени услуги, както и общият брой абонати по двата тарифни плана. Установени са новите абонати на дружеството и новите абонати на двете услуги, в т. ч. миграции, както и цените на БТК за терминиране във фиксираната мрежа на БТК от мобилната мрежа на Мобилтел в процесния период. Данните са търговска тайна. Въз основа на така установената фактическа обстановка Комисията приела, че "Българска телекомуникационна компания" АД и "Мобилтел" ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност. Приела релевантна за настоящото производство дейността им свързана с осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и по стандарт UMTS с национално покритие и по предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Тази им дейност органът приел, че ги поставя в конкурентни отношения. Въз основа на извършени изчисления и анализ Комисията установила, че цената на реално ползваните минути предоставени по двата тарифни плана се покрива от абонаментните такси. Въз основа на това направила извод, че услугите не се предоставят на цена, по-ниска от разходите за производство и реализация. Въз основа на анализа на данните за броя на абонатите направила извод, че не е налице значително количество от предоставяните услуги, поради което те не могат да повлияят на пазара и да променят конкурентната среда. Комисията приела, че не е налице и субективния елемент на нарушението. Този извод направила въз основа на анализ на спецификата на пазара на мобилни услуги - висока степен на насищане (130 % към края на 2007 г.), конкуренция за преразпределение на настоящите потребители и увеличаване на потреблението, не и за привличане на нови потребители, затвореност на трафика в рамките на собствените мрежи, поради високите цени на терминиране между операторите. За да направи извода отчела и своеобразието на формите на привличане на клиенти - предлагане на различни абонаментни планове с фиксирана цена, в рамките на която потребителят получава "безплатни минути", надвишаващи значително нормалното месечно потребление, но не водещо до натоварване на предприятието с допълнителни разходи поради затвореността на услугата в собствената мрежа. Комисията приела, че при действащите цени на терминиране, провеждането на промоции не може принципно да доведе до привличането на нови клиенти. Позовала се и на практиката си по сходни казуси, потвърдена с влезли в сила съдебни решения. Въз основа на това приела, че с процесните промоции "Мобилтел" ЕАД не е извършил нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Съдът, при така установената фактическа обстановка и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира жалбата на "БТК" АД за неоснователна по следните съображения: По делото няма спор, че "БТК" АД и "Мобилтел" ЕАД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, които извършват стопанска дейност и които се намират в конкурентни отношения. Спорен е въпросът представляват ли предлаганите от "Мобилтел" ЕАД услуги - "M-tel Comfort 250" и "M-tel Comfort 500" нелоялно привличане на клиенти чрез продажба на услуги на цени под себестойност. За да се установи нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е необходимо да са кумулативно налице елементите на фактическия състав - реализирани продажби на значителни количества, за продължителен период от време, на цени по-ниски от разходите за производство и реализация с цел нелоялно привличане на клиенти. Правилното установяване на елементите на фактическия състав на нарушението налага да се отчетат спецификите на пазара на услуги по стандарт GSM и UMTS. В оспорваното решение Комисията е направила анализ на релевантния пазар, основавайки се на фактите, установени в пазарния анализ към решение № 236 от 17.03.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (достъпен на интернет страницата й). Важността им за оценката на поведението на заинтересованата страна налага изричното им споменаване и в настоящото решение. Безспорно е, че пазарът на мобилни услуги в страната се характеризира с висока степен на насищане - 130 % към края на 2007 г. Страните не спорят, че и към процесния период - края на 2009 г., началото на 2010 г., насищането е изключително високо. То не е променено драстично в посока на намаляване, т. е. към процесния период пазарът се намира в "етап на зрялост в рамките на продуктовия жизнен цикъл" - л. 94 от цитирания пазарен анализ, което обективно предполага забавяне на темповете на ръста на продажбите поради употребата му от максимално най-висок дял на потенциалните потребители. Този обективен факт насочва конкуренцията между икономическите оператори към преразпределение на потребителите, тяхното задържане и увеличаване на потреблението. Безспорен факт са и високите цени за терминиране в мобилните мрежи, както и изключително съществения дял - около 60 %, който тези цени представляват от крайната цена на услугата на дребно. Тези обективни специфики на пазара на мобилни услуги водят до затваряне на трафика в рамките на отделните оператори, т. е. до запазване на статуквото на пазара. Предоставянето на "безплатни" услуги в рамките на съответната мрежа на практика води до задържане на потребителите и до увеличаване на потреблението вътре в мрежата, но много малко влияе на преразпределението на потребителите, защото водещо за тях са не условията за предоставяне на услугата, а фактът, в чия мрежа са повечето абонати, с които те основно осъществяват комуникация. При така установените специфики на пазара на мобилни услуги правилни са изводите на Комисията досежно неосъществяването от "Мобилтел" ЕАД на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Страните по делото не спорят, че "Мобилтел" ЕАД е осъществил реално продажба на процесните услуги, т. е. този елемент на фактическия състав безспорно е налице. Основното възражение на жалбоподателя е, че цените на предлаганите услуги са под себестойност. Събраните в административното производство доказателства, обсъдени в съвкупност от Комисията, сочат, че услугите не се предлагат на цена по-ниска от разходите за производство и реализация. Анализът на предоставените от заинтересованата страна данни - търговска тайна, доказва, че разходите за реално ползваните "безплатни" минути към фиксирани мрежи, използвани от един абонат, се покриват от абонаментните такси на процесните планове. С оглед на това неоснователен е основният аргумент на жалбоподателя в подкрепа на твърдението му за неправилно формиране на цената на услугата, а именно, че Комисията не е отчела разходите за терминиране. Що се отнася до твърдението, че Комисията не е отчела всички релевантни при формиране на цената на дребно разходи следва да се посочи, че "Мобилтел" ЕАД няма нормативно задължение да формира разходоориентирани, по смисъла на § 1, т. 59 от Закона за електронните съобщения, цени на дребно. С оглед на това сравнението с въведената от жалбоподателя система за разпределяне на разходите по услуги е неоснователно. Жалбоподателят, за да аргументира твърденията си пред Комисията, направил изчисление на цената на процесните услуги като приел, че целият трафик е разпределен 50 : 50 - силен: слаб, както и че потребителите са използвали изцяло предоставените им безплатни минути единствено за разговори с абонати на друг оператор. Доказателствата по делото установяват неоснователност на това твърдение. Следва да се има предвид, че при преценка на съответствието на цената на дребно с разходите се изхожда от ценови критерии, основани на направени от самия оператор разходи, а не от такива, направени от други участници на пазара. Освен това релевантни са реално извършените разходи по предоставяне на услугата, а не евентуалните такива. Наред с изложеното досежно начина на определяне на цената на предлаган продукт за целите на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е важно да се посочи и още една специфика в конкретния случай. Предметът на продажба е услуга, а не стока, т. е. предлага се не завършен продукт, чиято себестойност е ясна (доказуема) към момента на предлагането, а продукт, чиято себестойност в определена степен е прогнозна. Това поставя въпроса за кой период следва да се извърши преценката за съответствие на цената с разходите. При услугата са налице два периода - един, в който тя се осъществява, в случая дванадесет, съответно двадесет и четири месеца, и период, в който услугата се предлага, в случая 8.10.2009 г. - 17.01.2010 г. като началният момент на двата периода съвпадат. В първата половина на периода на осъществяване на услугата се предоставя удвоен брой безплатни минути за разговор, т. е. формално, услугата има различен по обем предмет в рамките на двата периода на договора. Независимо от това тя има месечно определена цена, която е еднаква. Икономическата логика на определяне на цената несъмнено предполага, че при нейното формиране операторът е отчел продължителността на ползването на услугата. Към датата на проверката на Комисията безспорно не би могло да се извърши реална преценка дали цената, на която се предлага цялата услуга, т. е. за едногодишния или двугодишния период, е под разходите за производство и реализация - промоцията е обявена на 8.10.2009 г., а жалбоподателят е сезирал Комисията на 14.11.2009 г. С оглед на това и отчитайки еднаквостта на месечната цена Комисията е извършила проверка за съответствие на цената в рамките на месец от периода на предлагането. Т. е. макар услугата да е за едногодишен период преценката за съответствието на цената с разходите за целите на конкуренцията ще се извърши в рамките на месец от периода на продажбата. Резултатите от тази проверка са в състояние да установят налице ли е нелоялно пазарно поведение. Противното би означавало разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК да не се прилага по отношение на услуги със срок на осъществяване по-голям от срока на продажба, което не съответства на целта на Закона за защита на конкуренцията. В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че цената, на която е предлагана услугата в рамките на м. октомври, е над разходите за нейното производство и реализация, поради което правилно Комисията е приела, че този елемент на фактическия състав на нарушението не е осъществен. Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че услугата се предлага продължителен период от време. От доказателствата по делото е безспорно, че предлагането на двата тарифни плана е от 8.10.2009 г. до 17.01.2010 г., т. е. малко повече от три месеца. Този период, с оглед характера на предлаганата услуга и в контекста на спецификата на пазара, изложена по-горе, не може обоснове продължителност по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, не може да доведе до промяна на потребителското търсене и с оглед на това не може да се третира като недобросъвестно пазарно поведение. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че услугите се предлагат половин или една година. Следва да се направи ясно разграничение между периода на предлагане и периода на осъществяване на услугата. Релевантен за нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК е периодът на продажба на услугата. Краткият период на продажба предопределя в определена степен малкият брой потребители, които потенциално могат да се възползват от промоционалната цена и с оглед на това да не се стигне до изкривяване на конкуренцията. Твърдението на жалбоподателя, че включените безплатни минути представляват значително количество предлагана услуга е неоснователно, тъй като не касае релевантни за фактическия състав на нарушението факти. Количеството предлагани безплатни минути е предмета на услугата. Релевантно за нарушението е количеството продадена услуга. За да бъде то значително е необходимо не само абсолютният брой на продажбите да е голям, но и този брой да представлява значима част от общия брой на абонатите на оператора, както и от общия брой на потребителите на услугата на съответния пазар. Само тогава то би могло да има негативно въздействие върху конкуренцията като предизвика отказ от аналогични услуги на конкурентния оператор. От доказателствата по делото е безспорно, че нито абсолютният брой на потребителите, нито относителният му дял спрямо абонатите на "Мобилтел" ЕАД, още повече спрямо общия брой на потребителите на мобилни услуги е такъв, който би могъл да повлияе на пазара. Без в настоящото решение да се упоменават конкретните стойност, тъй като същите са търговска тайна, следва само да се посочи фактът, че близо две трети от новите потребители на двата тарифни плана са абонати на заинтересованата страна. Това само потвърждава посоченото по-горе относно затворения характер на мобилните услуги в рамките на отделните оператори и обусловеността на пазарното поведение на потребителите на услугата не от условията на нейното осъществяване, а от броя на абонатите на съответния оператор, с които потребителят осъществява комуникация. За да е налице нарушение на разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е необходимо продажбите да са осъществени със специална антиконкурентна цел - нелоялно привличане на клиенти. Привличането на нови клиенти е иманентно на всеки бизнес. За да се докаже, че това привличане е нелоялно е необходимо, както сочи и жалбоподателят, да се установи само потенциалната възможност за такова поведение, не е необходимо да се докаже пряко реално привличане на клиенти. Преценката за наличието на исканата от закона специална цел се прави на основа анализа на съвкупността от факти, които обективно създават възможност за нейното постигане. Тези обективни факти са преди всичко спецификата на пазара на мобилни услуги, така както беше изложена по-горе - високи цени на терминиране в мобилните мрежи и съществен дял на тези цени при формиране на крайната цена на дребно. Обективното състояние на пазара по принцип не може да доведе до значително привличане на нови клиенти чрез промоционални тарифни планове за безплатни минути в рамките основно на собствената мрежа, защото тези безплатни минути не носят значим допълнителен разход за оператора. Разходът е резултат от терминирането, а по отношение на него операторите към процесния период не прилагат принципа на разходооправданите цени. Тази обективна даденост на националния пазар на мобилни услуги се потвърждава и от пазарните дялове на операторите, които през последните години запазват позициите си, както и от ниското ниво на потребление на услугата преносимост на номера. Икономическата логика на поведението на потребителите, при запазени високи цени на терминиране, прави малко вероятна потенциалната възможност промоции от процесния вид да доведат до нарушаване на структурата на конкуренцията. Следователно реалното състояние на пазара, в контекста на данните от процесните промоции, не дават основание да се приеме, че същите са имали за цел нарушение на конкуренцията. Видно от изложеното с реализирането на промоцията на двата тарифни плана "M-tel Comfort 250" и 12 за "M-tel Comfort 500" заинтересованата страна не е поставила жалбоподателя в неблагоприятно конкурентно положение. Услугите не са продавани по цени по-ниски от разходите за производство и реализация, продажбите не са на значително количество и за продължителен период от време. Не е налице и специалната законова цел - нелоялно привличане на клиенти. Поради това съдът счита твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение за неоснователни. При извършена служебна проверка на оспорения административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита на конкуренцията. Поради изложеното оспорването на "Българска телекомуникационна компания" АД като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд,