Решение № 9165 от 4.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6679/2018 г.

Решение № 9165 от 4.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6679/2018 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба и частна жалба: Касационната жалба е подадена от "Електроразпределение ЮГ" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. П., чрез процесуален представител, срещу решение № 321 от 22.03.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-74/2018 г., поправено с решение № 503 от 3.05.2018 г. на КЗК по същата преписка. С касационната жалба се излагат твърдения, че КЗК се е произнесла по недопустима жалба, алтернативно, че неправилно я е приела за основателна, тъй като обжалваните разяснения са дадени от компетентно лице. Твърди се, че КЗК не е следвало да се ограничи само с разглеждане на възраженията за подписване на процесните разяснения. Прави искане за присъждане на разноски. Частната жалба е подадена от "И. С." ООД против решение № 503 от 3.05.2018 г. на КЗК по цитираната по-горе преписка, в частта с която е оставено без разглеждане искането на жалбоподателя за допълване на решение № 321/22.03.2018 г. на КЗК с произнасяне по законосъобразността на дадените разяснения от страна на пълномощника на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД и е оставено без уважение искането за допълване на решение № 321/22.03.2018 г. на КЗК, в частта му за разноските. В частната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното определение и се иска присъждане на разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище както по касационната, така и по частната жалба. "Електроразпределение ЮГ" ЕАД в представен писмен отговор оспорва подадената частна жалба, като неоснователна. "И. С." ООД в представен писмен отговор оспорва подадената касационна жалба, като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като недопустимо да бъде обезсилено. Върховен административен съд намира, че и двете жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваните решения, и в законовите срокове за това. Поради това и двете жалби са процесуално допустими. Разгледани по същество касационната жалба и частната са неоснователни, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на действие по издаване на Разяснение № 3/28.12.2017 г. на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД в квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-20 с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД", открита с Решение № С-17-ЕР-МР-С-20/Р1 от дата 11.09.2017 г. на възложителя. Комисията е изложила същността на жалбата на "И. С." ООД, изложила е приетите за установени факти и е приела подадената жалба за допустима и основателна. Мотивирала е правният интерес от оспорване на Разяснение № 3/28.12.2017 г., а по същество е обсъдила възраженията в жалбата по отношение на компетентното лице, съгласно правилата на ЗОП, което може да ги издаде. Прието е, че Разяснение № 3 е публикувано в Профила на купувача, на страницата на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД на 28.12.2017 г., в началото му е посочено лице за контакт Г. П. и е подписано от Д. Б.-Ц., пълномощник на "Е. Ю." ЕАД. КЗК след като е обсъдила представено пълномощно от името на Членове на СД Р. Б. и К. В., упълномощаващо пет на брой лица, в това число адвокат Д. К. Б.-Цачева и адвокат Г. Г. П. е приела, че упълномощеното от възложителя лице няма качеството "длъжностно лице", каквото е законовото изискване в тази насока. Направен е извод, че възложителят незаконосъобразно и в разрез с разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗОП е овластил недлъжностно лице да извърши разискваните дейности. Въпросната незаконосъобразност рефлектира върху последващо извършените действия от пълномощника на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД по издаването на Разяснение № 3/28.12.2017 г., което се явява самостоятелно правно основание за тяхната отмяна и връщане на процедурата на етап даване на разяснение от законосъобразно определено от възложителя длъжностно лице. Именно с оглед този резултат КЗК е приела, че разглеждането на твърденията на жалбоподателя, касаещи отговорите в разяснението на поставените въпроси, съответно възраженията на възложителя за тяхната недопустимост се явява безпредметно, поради което същите не следва да се обсъждат по същество. Постановено е оспореното пред настоящата инстанция решение /поправено с решение № 503 от 3.05.2018 г. на КЗК/, а именно действията по издаване на Разяснение № 3/28.12.2017 г. на пълномощника на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД са отменени като незаконосъобразни, а преписката върната за продължаване на процедурата на етап даване на разяснение от законосъобразно определено от възложителя длъжностно лице, съобразно мотивите на решението. Във връзка с искане на "И. С." ООД КЗК е постановила и решение № 503 от 3.05.2018 г. по преписка № КЗК - 74/2018 г., с което е допуснала поправка на очевидна фактическа грешка, оставила е без разглеждане искането на жалбоподателя "И. с." ООД за допълване на решение № 321/22.03.2018 г. на КЗК с произнасяне по законосъобразността на дадените разяснения от страна на пълномощника на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД и е оставила без уважение искането за допълване на решение № 321/22.03.2018 г. на КЗК, в частта му за разноските. По касационната жалба на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД съдът намира, че оспореното решение на КЗК е правилно. На първо място следва да се съобрази във връзка с възраженията в касационната жалба, че решение № 321 от 22.03.2018 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-74/2018 г., е постановено в допустимо производство. Пред КЗК е обжалвано Разяснение № 3/28.12.2017 г. на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД в квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-20 с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД", открита с Решение № С-17-ЕР-МР-С-20/Р1 от дата 11.09.2017 г. на възложителя, което разяснение при анализа на разпоредбите на чл. 196, ал. 5 във връзка с чл. 33 от ЗОП представлява действия на възложителя, което подлежи на обжалване. Производството е било допустимо за разглеждане. В случая се обсъждат въпроси различни от обсъдените при обжалване на решение № С-17-ЕР-МР-С-20/Р1/11.09.2017 г. на членовете на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за създаване на квалификационна система с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и на свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД.", във връзка с което има произнасяне на КЗК /решение по преписка КЗК № 894/2017 г./ и ВАС /решение по адм. дело № 284/2018 г./ и което е влязло в сила. На второ място място следва да се приеме, че правилно КЗК е определила, че "И. С." ООД има правен интерес за участие, доколкото за него е налице законоустановената възможност да бъде включен в създадената квалификационна система, като част от обединение (чл. 10 от ЗОП), което също попада в дефиницията за участник в обществена поръчка по смисъла на § 2, т. 59 във вр. с т. 59 от ДР на ЗОП. На трето място следва да се отбележи, че производството пред КЗК е проведено в процедура по чл. 196, ал. 5 от ЗОП, където е посочено, че на обжалване по тази глава подлежат действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпа или участието на лица в процедурата. Предвид визираното в жалбата пред КЗК би могло да се приеме твърдението на заинтересованото лице /жалбоподател пред КЗК/, че неяснотата в разясненията евентуално препятства надлежното участие на лицето в процедурата, тъй като по категоричен начин не се препятства достъпа му до участие. Т. е. налице е хипотезата на второто приложение от първото изречение на чл. 196, ал. 5 от ЗОП, за да се приеме жалбата пред КЗК за допустима. От друга страна правилни са изводите на на КЗК, че предоставянето на представителна власт на адв. Д. К. Б.-Цачева да подпише обжалваното Разяснение № 3/28.12.2017 г. е в разрез с разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗОП. Действията по издаване на Разяснение № 3/28.12.2017 г. следва да бъдат извършени от възложителя. Разпоредбата на чл. 7 от ЗОП е наименована "делегиране на правомощия". Съгласно ал. 1, "възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки", която разпоредба възложителят е нарушил. Следва да се посочи, че в Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по тълкувателно дело № 4/2002 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд е дадено разграничение между институтите "делегиране" и "заместване". По-конкретно, делегирането на властнически правомощия е публичноправен институт и представлява възможност временно - за определен случай или за период от време, съгласно конкретната обстановка и преценката на горестоящия орган, той да предостави част от правомощията си на някой от подчинените му, като последния не запазва за постоянно делегираното правомощие. Следователно разясненията са дадени от адвокат, който адвокат няма качеството на длъжностно лице на което са делегирани правомощия, каквото е изискването на ЗОП. КЗК правилно е анализирала доказателствата по преписката и относимата правна уредба. В случая е нарушена разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 33 от ЗОП, а решението на КЗК като правилно следва да се остави в сила, тъй като оспорените действия са извършени от некомпетентен орган. Неоснователни са възраженията в касационната жалба, че даването на разяснения не са същинска дейност по организиране или възлагане на обществената поръчка, тъй като те стават част от документацията за участие. В конкретния случай Комисията е била сезирана с възражения освен за компетентността на подписалото разяснението лице и с такива по същество, а именно посочените т. II и т. III от жалбата пред КЗК /жалба с вх. № ВХР-78/9.01.2018 г./, които възражения с оглед изхода на спора КЗК правилно не е разгледала, тъй като е налице самостоятелно основание за отмяна на оспорените разяснения. Поради което не попада в категорията на съществените процесуални нарушения. Разгледана по същество частната жалба е неоснователна, по следните съображения: По отношение на частната жалба подадена от "И. С." ООД, против решение № 503 от 3.05.2018 г. на КЗК, в частта с която е оставено без разглеждане искането на жалбоподателя за допълване на решение № 321/22.03.2018 г. на КЗК с произнасяне по законосъобразността на дадените разяснения от страна на пълномощника на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД съдът приема, че КЗК правилно е приела, че не е налице основание за допълване на решението по реда на чл. 176 АПК във вр. с чл. 214 от ЗОП. За да е непълно решението по смисъла на чл. 176, ал. 1 от АПК, следва същото да не е изчерпало спорния предмет - да липсва произнасяне по оспорения акт, което в случая не е налице. По отношение на частната жалба подадена от "И. С." ООД, против решение № 503 от 3.05.2018 г. на КЗК, в частта с която е оставено без уважение искането за допълване на решение № 321/22.03.2018 г. на КЗК, в частта му за разноските следва да се приема, че правилно КЗК е приела, че направените от пълномощника на жалбоподателя разходи за издаване на преписи от документи по делото, не следва да се възлагат, тъй като същите не съставляват разноски по производството по смисъла на чл. 143, ал. 1 от АПК. При този изход на спора разноски по делото не следва да се присъждат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховен административен съд, четвърто отделение