Решение № 16424 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12956/2019 г.

Решение № 16424 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12956/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на културата чрез юрисконсулт М. Г. против решение № 1004 от 26.09.2019 г. по преписка № 1064/1083/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която по жалба на ДЗЗД "Е-Памет" е отменено, като незаконосъобразно решение № Р-42 от 13.11.2018 г. за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участник и преписката е върната от последното законосъобразно действие, съгласно мотивите на решението. От обстоятелствената част на касационната жалба могат да се изведат, като касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, неправилното тълкуване на материалния закон и необоснованост. Ответното ДЗЗД "Е-Памет" с участващите в него: Технически университет - С. - Технологии" ЕООД, "Димирома" ЕООД и "Европейски център по законодателство, анализ и усъвършенстване на съдебната практика" не изразява становище по касационната жалба. Ответният консорциум "ХДС и партньори" с участници "Хамилтън Дейта Сървисиз" ЕООД, "Абати" АД също не взема отношение по касационната жалба. Заинтересованата страна - О. "Електронен регистър на недвижимите културни ценности" с участници "Сиела Норма" АД, "Хоси" ООД и "Екса" АД дават писмено становище за основателност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с правилност на извода на КЗК, че в Протокол № 1, конкурсната комисия не е дала достатъчно ясни и коректни указания на ответника на ДЗЗД "Е-Памет" относно нередовността на офертата му. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от ДЗЗД "Е-Памет" против решение № Р-42 от 13.11.2018 г. на директора на Дирекция "ПНДОП" в Министерство на културата за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на обединението от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Възражението е, че в хода на провеждане на процедурата, помощният орган е подменил оповестения критерий за предварителен подбор досежно изискуемия специфичен опит на експерта юрист. Обосновал се е с отделни цитати от протоколите на комисията, извадени от контекста и общото съдържание на извършеното обсъждане от помощния оран. На второ място се е позовал на факта, че никъде в конкурсната документация не се изисква изброяване на наименованието на нормативните актове. Подадена е и жалба от "ХДС и партньори", но поради оттеглянето й е оставена от КЗК без разглеждане и производството по нея е прекратено. Решението в тази му част е влязло в сила и е извън обхвата на настоящия касационен контрол. Възложителят е представил подробно мотивирано становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП за неоснователност на жалбата на ДЗЗД "Е-Памет" и е приложил относимата част от възлагателната преписка. Въз основа на данните по нея, КЗК подробно е изложила приетите за установени факти. В основата им са залегнали изискванията към експерта юрист, формулирани в обявлението и конкурсната документация. Подробно са отразени и относимите към спора обстоятелства относно специфичния опит на експерта юрист. За целта са откопирани описаните проекти в ЕЕДОП на обединението, на сдружението, като един от съставляващите го субекти и на експерта юрист, предложен за член на изпълнителския екип, с които се установява изискуемият опит. По същия начин е изложено съдържанието и на относимата част от представените от трите субекта нови ЕЕДОП в процедурата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП. На тази база са обсъдени доводите на жалбоподателя за незаконосъобразно отстраняване. За целта КЗК правилно е съобразила, че съответствието на експерта юрист с процесното изискване налага попълване на данните в ЕЕДОП по начин, който да позволи получаване на информация именно за юридическа работа по пет проекта на нормативни актове. Специално е акцентирала на възможността това да е направено едновременно (т. е. по един проект) или по няколко проекта. Липсата на такава информация е обосновано констатирана по отношение, както на първоначално, така и на допълнително представените ЕЕДОП. За целта е съобразено, че в тях са използвани обобщени изрази, като "изготвяне на проекти за изменение на нормативни и вътрешноведомствени актове", което не може да установи, че нормативните актове са поне пет. На фона на тези напълно правилни съждения, КЗК неправилно е отчела действията на помощния орган. Приела е, че обосновано в Протокол № 1 на конкурсната комисия е констатирана липса на информация за участие на експерта в изготвяне на поне пет предложения за разработване, изменение и/или допълнение на поне пет нормативни акта. Като нарушение, обаче, е отчела недаването на конкретно указание как да се отстрани тя. КЗК е посочила, че едва в Протокол № 2 е споменато, че следва да се декларира за кои нормативни актове са разработвани проектите. Поради това указанията на помощния орган са определени, като некоректни и неконкретни. Същевременно са квалифицирани, като неизпълнение на задължението по чл. 54, ал. 8 от правилника, довело до незаконосъобразност на крайния акт. По тези съображения решението на възложителя е отменено, като незаконосъобразно и преписката е върната на етапа на даване на конкретни указания за отстраняване на непълнота в ЕЕДОП относно информацията за изпълнение на изискването всеки участник да разполага с експерт юрист, участвал в предложение за разработване, изменение или допълнение на поне пет нормативни акта. Така постановеното решение е неправилно. Видно от приетата възлагателна преписка, в утвърдената конкурсна документация са въведени три групи задължителни изисквания относно професионална компетентност на експерта юрист, като задължителен член от екипа на изпълнителя: образование, общ професионален опит и специфичен опит. Последният на свой ред е точно дефиниран е три направления: първото е участие в изготвяне на предложения за разработване и/или изменения и/или допълнения в поне пет нормативни акта; второто е участие в изпълнение на най-малко две услуги/дейности по идентифициране и проучване на процеси и/или услуги, с цел тяхното оптимизиране; третото е най-малко един успешно приключил проект/дейност, включващ реинженеринг на процеси. Доказването се извършва чрез попълване в ЕЕДОП на информация относно тези обстоятелства. От представената оферта на участника ДЗЗД "Е-Памет" е ясно, че изпълнение на това изискване ще стане посредством екперт на съдружника в него "Европейски център по законодателство, анализ и усъвършенстване на съдебната практика". Поради това, в ЕЕДОП и на двата субекта е вписано името на експерта юрист и проектите, в които е участвал. По същия начин те са отразени и в ЕЕДОП, попълнен от самия експерт. Описани са в синтезиран вид седем проекта, в които юристката е участвала през периода 2012-2018 г. Само в четири от тях обобщено е посочено, наред с другите дейности и изготвяне на проекти за изменение на нормативни актове. Това са проектите на Министерство на околната среда и водите; Патентно ведомство в проекта, включващ анализ за съответствието на нормативната уредба на регистрацията на марки, дизайни и патенти с общата уредба на електронното управление; Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Българския институт по метрология - проектите са отбелязани с точки 1, 2, 3 и 5 от съответния раздел на ЕЕДОП. Подобно отразяване на извършени дейности по останалите описани три проекта няма. С два от тях - тези по т. 3 на Министерство на регионалното развитие и по т. 7 на Агенция по вписванията се установява съотвествие с второто изискване за най-малко две услуги/дейности по идентифициране и проучване на процеси. С проекта по т. 6 на Патентно ведомство за разширяване на обхвата на публично достъпните електронни информационни услуги се установява съответствие с третото изискване за специфичен опит - реинженеринг на процеси. Така попълнената информация, в която изготвянето на проекти за изменение на нормативни актове е отбелязано само в четири проекта, не е в състояние обективно да установи съответствие с изричното изискване на възложителя те да са минимум пет. Задължително е при това положение в някой от проектите, нормативните актове да са повече от един, за да стигнат до минималната бройка от пет нормативни акта. Именно това обстоятелство е налагало посочване на проектите за нормативни актове, в изготвянето на които е участвал експертът юрист. Отделно от това в описания проект по т. 6 за удовлетворяване на третото изискване за опит в дейности по реинженеринг на процеси, не е посочена датата на извършването, тъй като периодът и на седемте проекта е максимално разширен между 2012 и 2018 г. и то само, като участие, без да е отразено приключване на проекта. Специално по отношение на това условие, обаче, възложителят изисква не само експертът да е участвал, но и проектът да е успешно приключил. При отваряне на офертите и разглеждане на съдържащата се в тях информация относно съответствието с критериите за подбор, конкурсната комисия е разгледала всеки един от трите ЕЕДОП в предложението на ДЗЗД "Е-Памет". Констатирала е непълнотата в ЕЕДОП относно двете обстоятелства. Така в Протокол № 1 от 27.02.2018 г. специално е отразено, че за експерта юрист е посочено участие в 7 броя проекти с наименованието им и извършените дейности, от които не може да се получи информация за участие в поне пет проекта на нормативни актове. За илюстрация е вписано и самото изискване по начина, по който е формулирано в конкурсната документация и обявлението. На второ място е констатирано, че в проекта по т. 6, с който се установява съответствие с третото условие за специфичен опит, не са посочени начало и край на изпълнението. Отразяванията на констатираните нередности са, както при анализ на информацията в ЕЕДОП на ДЗЗД "Е-Памет", така и на тази, съдържаща се в ЕЕДОП, представени от "Европейски център по законодателство, анализ и усъвършенстване на съдебната практика" и от експерта юрист. След цялостния анализ за съответстви с всички изисквания по подбора, помощният орган специално е указал на ДЗЗД "Е-Памет" да представи в срок до 5 работни дни нов ЕЕДОП за участника, за членовете на обединението и за третите лица. Констатациите на помощния орган за непълнота на информацията досежно съответствието на експерта юрист с първото и третото условие за притежаван специфичен опит, напълно кореспондират с информацията в трите ЕЕДОП и са ясни: Не е установено участие в изготвяне на минимум пет проекта на разработване, изменение, допълнение на нормативни актове и не е указано приключил ли е проектът по реинженеринг. Ясни и конкретни са и указанията с какви документи да се отстрани непълнотата - с представяне на три нови ЕЕДОП от тримата субекта. Още повече, че те най-добре знаят точно в работата по кои нормативни актове е участвала юристката. В такива случаи конкурсната комисия има изрично регламентирано в чл. 54, ал. 8 ППЗОП задължение - при констатирана непълнота на информацията, пречеща за установяване съответствие с изискванията към критериите за подбор, какъвто е настоящият случай, да я посочи в протокола и да го изпрати на участниците. Това е изпълнено, ведно с указание за начина, по който да се отстрани установената липса. Съдържанието на Протокол № 1 показва недвусмислено, че помощният орган е изпълнил условието по чл. 54, ал. 8 ППЗОП точно. Дадените в тази връзка квалификации на указанията, като неконкретни и "некоректни" от КЗК в мотивите на решението са от една страна необосновани и от друга страна - несъобразени със съдържанието на самата разпоредба. Поради това и правният й извод за допуснато нарушение на това задължение е също необоснован. Безспорно установено е от данните по преписката, че при представянето на нови ЕЕДОП, тримата правни субекта са подходили изключително повърхностно и без разбиране към констатациите в Протокол № 1 и дадените им указания. Нещо повече - напълно са ги игнорирали, доколкото единственото, което са направили е за всеки един от проектите на Министерство на околната среда и водите, Министерство на регионалното развитие, Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, Български институт по метрология и Агенция по вписванията да впишат периода на изпълнение. От описанието на така повторените в новите ЕЕДОП на обединението и участника в него пет проекта се установява повторно, че в проектите на МРРБ и Агенция по вписванията не е извършвана дейност по нормативни актове. Поради това остават тези по четирите проекта - МОСВ, Патентно ведомство под № 2, МТИТС и Български институт по метрология. За да се установи участие в изготвяне на проекти за минимум 5 нормативна акта, е било необходимо да се посочи по кой от проектите нормативните актове са повече от един. Това не е направено, включително и в представения нов ЕЕДОП от експерта, където отново са преписани седемте проекта без изменение. В протокол № 2 от 1.06.2018 г. конкурсната комисия е извършила нов самостоятелен анализ на представените допълнително ЕЕДОП. Приела е, че и в процедурата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП не е установено съответствие на предложения експерт юрист с първото изискване за установяване на специфичен опит - участие в изготвянето на предложения за поне пет нормативни акта и е предложила обединението за отстраняване от участие. Възприемайки напълно констатациите на комисията, възложителят е отстранил ДЗЗД "Е-Памет" на основание чл. 107, т. 1 ЗОП. Решението му е законосъобразно и подадената срещу него жалба от отстранения участник е неоснователна. Като не е съобразила тези обстоятелства и го е отменила, КЗК е постановила неправилен акт. Той следва да бъде отменен и спорът решен по същество с отхвърляне на жалбата, подадена от ДЗЗД "Е-Памет". С оглед изхода на делото и направените искания от процесуалния представител на възложителя, ще следва да му се присъдят направените разноски за юрисконсултско възнаграждение - по 100 лева за КЗК и за ВАС и 1700 лева - внесена държавна такса по касационното производство. Общо разноските възлизат на 1900 лева. Разноски в полза на заинтересованите страни не се присъждат, тъй като такива не са поискани и не са доказани. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение