Решение № 10595 от 23.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9149/2016 г.

Решение № 10595 от 23.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9149/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на главен инспектор към Комисия за защита на потребителите (КЗП/Комисията), чрез процесуалния му представител, срещу решение № 3875 от 07.06.2016 г. постановено по адм. дело № 8237 по описа за 2015 г. на Административен съд С.-град (АССГ), с което по жалба на "Рад-феста" ЕООД е отменено негово задължително предписание, обективирано в протокол № К-0190016 от 15.05.2015 г. Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на съдебния акт поради необоснованост, противоречие с приложимия материален закон и допуснато нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Излага, че по делото е безспорно установено, че И. Н. М. - Б. и Г. Х. Б. са подписали договор за туристическо пътуване от 20.02.2015 г. с "Рад-феста" ЕООД, в качеството му на туроператор, а не в качеството му на туристически агент на "Арайвалс иди" ООД. Представеният в КЗП "агентски договор за продажба на организирани групови и индивидуални пътувания в България и чужбина", сключен между "Арайвалс иди" ООД и "Рад-феста" ЕООД е доказателство, че "Арайвалс иди" ООД е имал право да извършва туристическа агентска дейност на туристически продукти предлагани от "Рад-феста" ЕООД, в качеството й на туроператор, а не обратното. Правата на потребителите произтичащи от чл. 89, ал. 4 от Закона за туризма (ЗТ) са алтернативно посочени и потребителят не е задължен да се възползва от предложената като компенсация от "Рад-феста" ЕООД възможност за алтернативна туристическа услуга. Поради това законосъобразно е даденото на дружеството предписание да се приложат разпоредбите на чл. 89, ал. 4, т. 3 във вр. с чл. 90, ал. 1 от ЗТ, а именно - да се възстановят платените суми по договор за организирано туристическо пътуване в 7 дневен срок. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Ответникът - "Рад-феста" ЕООД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалбата, по съображения подробно изложени в представен по делото писмен отговор. Излага, че в касационната жалба се коментира само договорът от 20.02.2015 г., но не и останалите приобщени по делото писмени доказателства. "Рад-феста" ЕООД има и туроператорски и турагентски лиценз. В конкретния случай обаче дружеството е действало в качеството си на турагент. Това е видно, както от представената в КЗП кореспонденция между служители на "Рад-феста" ЕООД и "Арайвалс иди" ООД, така и от представените ваучери за пътуване, договор от 16.02.2016 г. и други документи, от които се установява, че туроператор е "Арайвалс иди" ООД. От представените по делото доказателства е видно, че "ЗД Евроинс" АД е изплатило изцяло на семейство Б. застрахователно обезщетение за несъстоялата се екскурзия на остров Сардиния по договора с "Арайвалс иди" ООД. В заявлението до застрахователното дружество Б. е заявил, че туроператор е "Арайвалс иди" ООД, а турагент "Рад-феста" ЕООД. Ако "Рад-феста" ЕООД беше изпълнила незаконосъобразното предписание, Б. щяха да получат платената от тях сума за екскурзията два пъти. "Рад-феста" ЕООД е продала само две места от организираното туристическо пътуване и своевременно е превела цялата сума на фирмата туроператор. Предвид изложеното прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С оспореното решение АССГ, по жалба на "Рад-феста" ЕООД, е отменил задължително предписание на главен инспектор в Комисията за защита на потребителите - Регионална дирекция С., обективирано в Констативен протокол № К-0190016 от 15.05.2015 г. и е осъдил КЗП да заплати на "Рад-феста" ЕООД съдебни разноски в размер на 350, 00 лв. За да постанови този правен резултат съдът е приел за установено, че по жалба на И. Н. М. - Б. от 30.04.2015 г., за неосъществено туристическо пътуване в периода 01.05-05.05.2015 г. до остров Сардиния и невъзстановена платена за него сума - 2 413, 00 лв., на 15.05.2015 г. от главен инспектор в Регионална дирекция - С. към КЗП, е извършена проверка в офиса на "Рад-феста" ЕООД. Съставен е Констативен протокол № К-0190016 от 15.05.2015 г. От констативния протокол и представените по делото писмени доказателства, съдът е установил, че на 16.02.2015 г. между "Арайвалс иди" ООД - туроператор и И. Н. М. - Б. - потребител, чрез турагент "Рад-феста" ЕООД, е сключен договор за организирано туристическо пътуване № 3270 от 16.02.2015 г., с маршрут на пътуването: о-в Сардиния и срок 01.05-05.05.2015 г., с обща цена на пътуването 2 412, 72 лв., като договорът е подписан от трите страни. Посочил е, че по делото е представен и договор от 20.02.2015 г. за организирано пътуване с обща цена и индивидуални туристически услуги с Общи условия към него, с аналогични на горния договор маршрут, период и цена на пътуването. Екземпляр от договора е подписан само от потребителя И. Н. М. - Б., а друг екземпляр - само от "Рад-феста" ЕООД. Представен е и агентски договор от 28.02.2008 г., сключен между "Рад-феста" ЕООД като туроператор и "Арайвалс иди" ООД, като турагент. Представени са фактури за платени на 20.02.2015 г. 1 000, 00 лв. и на 31.03.2015 г. 1 765, 00 лв. от И. Н. М. - Б. на "Рад-феста" ЕООД за екскурзия до о-в Сардиния от 01.05 до 05.05.2015 г. Представени са и доказателства за възстановени от жалбоподателя на потребителя 195, 00 лв., за които се твърди, че са посредническата му комисионна. Представена е застрахователна полица от "ЗД Евроинс" АД за помощ при пътуване в чужбина, съгласно която организатор на пътуването е "Арайвалс иди" ООД, което съдът е посочил, че се установява и от разменената електронна кореспонденция между "Рад-феста" ЕООД и "Арайвалс иди" ООД. Пътуването не е осъществено поради започнало производство по несъстоятелност на "Арайвалс иди" ООД. Съдът е посочил, че във връзка с констатациите при проверката, административният орган е приел, че жалбоподателят, като туроператор, не е изпълнил задължението си по чл. 89, ал. 4, т. 3 във вр. с чл. 90, ал. 1 от ЗТ и е издал задължително предписание, да се възстановят от туроператора "Рад-феста" ЕООД платените суми по договора за организирано туристическо пътуване в 7-дневен срок, поради отмяна на пътуването от туроператора. Протоколът, съдържащ задължителното предписание, е обжалван по административен ред и потвърден от председателя на КЗП с писмено становище изх. № С-03-2122 от 22.06.2015 г. При така установеното съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при наличие на мотиви. След анализ на събраните по делото доказателства е приел, че от тях не се установява категорично, че при сключването на договора за организирано туристическо пътуване, "Рад-феста" ЕООД да е действал като туристически оператор, а в тази връзка и предпоставките за издаване на процесното предписание по отношение на него. Поради това е приел, че административният акт е издаден при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които са съществени и обосновават неговата отмяна. Решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 192, т. 2 от ЗЗП, посочена като основание за издаването на акта, длъжностните лица на контролните органи по чл. 191 имат право да изискват необходимите документи във връзка с осъществявания от тях контрол. Посочената разпоредба не дава правомощие на контролните органи да дават задължителни предписания, каквото е дадено на "Рад-феста" ЕООД с оспорения акт. По делото няма данни за извършена от административния орган по реда на чл. 62, ал. 2 от АПК поправка на допусната в акта очевидна фактическа грешка, поради което преценката относно неговата законосъобразност е обвързана от съдържанието, което волеизявлението има. Съдът не може да променя посоченото от органа правно основание, като подвежда по своя преценка фактите по делото към възможното правно основание. Подвеждането на фактите към съответната правна норма е елемент на властническото волеизявление на органа и то следва да е надлежно извършено, за да може съдът да осъществи контрол за законосъобразност. Посоченото от органа правно основание не му дава правомощие да издаде акт от вида на оспорения в първоинстанционното производство и е самостоятелно основание за отмяна на оспореното предписание. Наред с това настоящата инстанция намира за правилен направения от първоинстанционния съд извод, че по делото не е установено по категоричен начин, че "Рад-феста" ЕООД е действал при подписването на конкретния договор в качеството си на туроператор, което негово качество би го направило адресат на нормите на чл. 89, ал. 4, т. 3 вр. с чл. 90 от ЗТ. По делото са представени два противоречащи си договора (от 16.02 и от 20.02.2015 г.), относно качеството в което е действало дружество "Рад-феста" ЕООД при осъществяването на договора за организирано туристическо пътуване. В договора от 16.02.2015 г. е посочено, че "Рад-феста" ЕООД е турагент, а в този от 20.02.2015 г., че е туроператор. Липсват изрични данни по кой от двата договора са платени сумите 1 000, 00 лв. по фактура № 7060 от 20.02.2015 г. и от 1 765, 00 лв. по фактура № 7225 от 31.03.2015 г. от Б. на "Рад-феста" ЕООД, тъй като в тях е посочено единствено, че касаят депозит, съответно - доплащане за пътуването до остров Сардиния. Налични са фактури № 5308 от 24.02.2015 г. и № 5437 от 07.04.2015 г., придружени с платежни нареждания, от които се установява, че сумите от 1 000, 00 лв., съответно 1 569, 42 лв. са преведени от "Рад-феста" ЕООД на "Арайвалс иди" ООД. Налично е и кредитно известие № 7328 от 30.04.2015 г., от което се установява, че "Рад-феста" ЕООД е възстановила сума по резервацията за остров Сардиния на Б. в размер на 195, 00 лв. Твърдението, че сумата възстановена от "Рад-феста" ЕООД представлява комисионната на дружеството се установява и от разменената между дружествата кореспонденция, където е посочено, че комисионната е по 50 евро на човек. Налична е застрахователна полица от "ЗД Евроинс" АД за помощ при пътуване в чужбина, съгласно която организатор на пътуването е "Арайвалс иди" ООД. Обстоятелството, че организатор на пътуването и туроператор е "Арайвалс иди" ООД, а "Рад-феста" ЕООД е посредник, е посочено в искането за завеждане на претенция по застраховка "Отговорност на туроператора", заведена от Б. до "ЗД Евроинс" АД от 30.04.2015 г. Представено е преводно нареждане за кредитен превод, с наредител "ЗД Евроинс" АД и получател Г. Х. Б., от което е видно, че на 02.11.2015 г. му е изплатена сума 2 569, 42 лв. по заведената шета № 3700070413. Налична е разменена кореспонденция между служители на "Рад-феста" ЕООД и "Арайвалс иди" ООД, от която също се установява, че в процесния случай туроператор е бил "Арайвалс иди" ООД. Изложеното по-горе води до извод, че административният акт е издаден в нарушение на изискването на чл. 35 от АПК, без да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая, което е довело до несъответствието му с изискванията на материалния закон. Като е достигнал до извод за основателност на жалбата и е отменил оспореното предписание, съставът на АССГ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на адвокатско възнаграждение е основателно. Същото е своевременно направено и доказано по размер. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да бъде осъден да му заплати сумата от 400, 00 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение. Посочената сума е в размер под минимално определения в чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, което води до неоснователност на направеното от касационния жалбоподател възражение за прекомерност. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,