Решение № 15860 от 21.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14539/2009 г.

Решение № 15860 от 21.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14539/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на адвокат Светлозара Картунова - пълномощник на "Сиенсис" АД, гр. София срещу Решение № 1059 от 15.10.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-834 от 17.09.2009 г., с което жалбата срещу Решение № РМФ-133 от 7.09.2009 г. на възложителя, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП е оставена без уважение. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК като се релевират доводи за допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. За тяхното обосноваване са направени твърдения, обособени в две групи: относно незаконосъобразността на решението на възложителя за назначаването на комисията и нейната работа и относно несъответствието на техническото предложение с ценовата оферта по позиция 7 и техническата оферта по позиция 5.10 на дружеството, избрано за изпълнител. По изложените съображения в жалбата и тези в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и обжалваното решение на възложителя, а процедурата се върне от етапа на продължаване от последното законосъобразно действие. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. КЗК не е взела становище по жалбата. Министерството на финансите, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира решението на КЗК за законосъобразно, като моли по изложените и в писмените бележки съображения, жалбата да не се уважава. Заинтересованата страна - "Стоун компютърс" АД, гр. София, чрез пълномощника си адвокат Веселин Димитров също оспорва подадената жалба. Намира я за неоснователна, като по изложените в писмените бележки съображения моли, тя да не се уважава. Претендира присъждане на направените по делото разноски, като представя и списък за разходването им. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: От приложената административна преписка се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Сиенсис" АД срещу Решение № РМФ-133 от 7.09.2009 г. на възложителя, с което е обявено класирането на участниците и е избран изпълнителя на обществена поръчка с предмет: "Доставка на програмно и техническо осигуряване на централната визова система и интерфейсите на Визовата информационна система на ЕС-VIS и мрежата за консултиране на визи VISION и изграждане на Back up център с цел дублиране на сървъра на централната база данни на Националната визова система по Цел 8, мярка 2, дейност 1 на Инструмента Шенген (ГИП 2009)", по обособена позиция 1(ЛОТ 1): "програмно и техническо осигуряване на Националната визова система и интерфейсите на Визовата информационна система на ЕС - VIS и мрежата за консултиране на визи VISION", открита с Решение № РМФ-105 от 22.06.2009 г. на заместник-министъра на финансите и упълномощен възложител по Инструмента Шенген. От приложените от възложителя писмени доказателства КЗК е установила фактите относно решението, обявлението и документацията за участие на възложителя по чл. 25 ЗОП; назначената от него комисия по чл. 34 ЗОП, членският й състав и извършената работа от проведените заседания, до приключване на дейността й с предаване протокола на възложителя, решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. От писмените доказателства КЗК е приела за установено, че обществената поръчка е била разделена три Лота, като "Синесис" АД е участвало по ЛОТ 1 и ЛОТ 3. Съответно възложителят е издал три самостоятелни решения и по трите Лота с правно основание в чл. 73 ЗОП. Предмет на жалбата е било само решението на възложителя по ЛОТ 1. По него на първо място е класирано "Стоун компютърс" АД, а "Сиенсис" АД е класирано на второ място. Комисията е приключила работата си с предаването на протокола на възложителя на 7.09.2009 г., а решението по ЛОТ 1 е от същата дата, поради което твърдението за допуснато нарушение от възложителя на чл. 73, ал. 1 ЗОП - неиздаване на решение в рамките на 5 дни е прието като неоснователно. На следващо място КЗК е приела, че твърдението за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 5 ЗОП също е неоснователно. Крайният срок за подаване на офертите е бил 24.07.2009 г. до 13.00 часа, според обявлението. Ден за отваряне на офертите в раздел IV.3.8 от обявлението е посочен също 24.07.2009 г. но от 15.00 часа, или два часа след изтичане на срока за подаване на офертите. Според чл. 68, ал. 1 ЗОП комисията по чл. 34 ЗОП започва своята работа след получаване на списъка с участниците и представените оферти. Следователно императивното изискване на законодателя за поредността на действията на възложителя относно назначаване на комисията и започване на работата й са спазени. Твърденията за пороци в работата на комисията, относно датата на съставянето на протокола, участието не на всички от членовете й в четири от заседанията, както и заповедта на възложителя за продължаване срока на работата й, след първоначално определения, също са възприети за неоснователни. Според КЗК в ЗОП не е въведено изискването за съставянето на присъствен лист на членовете на комисията за всяко едно от заседанията й и неговото подписване. Обстоятелството за отсъствие на някои от членовете на комисията по време на някои от заседанията й не е съществено нарушение на материалния закон, поради това, че протоколът е подписан от всичките пет члена на комисията, единодушно. Същият извод е направен и относно заповедта на възложителя № ЗМФ-1139 от 25.08.2009 г., с която срокът за работата на комисията е удължен до 30.09.2008 г. За периода от 14.08.2009 г., който е крайният срок за работата на комисията по първоначалната заповед, с която тя е назначена до издаването на заповедта, с която срокът е удължен, комисията не е извършвала никаква дейност, поради което и това твърдение е възприето за неоснователно. От приложената Заповед № ЗМФ-1143 от 28.08.2009 г. на министъра на финансите, с която главният секретар на министерството е упълномощен на основание чл. 8, ал. 2 ЗОП да представлява възложителя за изпълнение на проекти и дейности, финансиране със средства на Инструмента Шенген е направен извод, че главният секретар е упълномощено лице, което е извършило всички действия в предоставената му компетентност, поради което твърдението за липсата на компетентност при издаването на заповедта, предмет на жалбата също е преценено като неоснователно. Критерият за оценка на офертите е бил най-ниската предложена цена. В съответствие с изискването на чл. 68, ал. 5 ЗОП ценовите предложения на двамата участника са били подписани от членовете на комисията и представители на участниците, поради което твърдението за допуснато нарушение отново е възприето за неоснователно. Разгледани са и твърденията за несъответствие на техническото предложение на дружеството, избрано за изпълнител, в частта му на т. 3.11 и т. 5.10 с изискванията на възложителя - технически и функционални изисквания, Приложение № 10 към документацията за участие. КЗК е изложила мотиви, защо намира твърденията за неоснователни. За неоснователно е преценено твърдението за несъответствие на ценовото предложение на "Стоун компютърс" АД по артикул 7 с техническото му предложение, като КЗК се е мотивирала със същото съдържание на ценовото предложение на жалбоподателя, след съпоставянето и на двете. Като неоснователно е било възприето и последното твърдение в жалбата относно това, че "Стоун компютърс" АД е посочило в декларацията си, че няма да ползва подизпълнители, а всъщност е било видно, че ще използва такива. В тази връзка КЗК е цитирала три писма на ДАй Би Ем България" ООД до възложителя от съдържанието на които е прието за установено, че се касае за приложението на чл. 51а, ал. 1 ЗОП, а не за подизпълнител. Като е изложила мотиви по всички твърдения за незаконосъобразност на обжалваната заповед и ги е възприела за неоснователни, КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено, а жалбата срещу него като неоснователна по инвокираните в нея доводи - да се отхвърли. Първият довод в жалбата е обоснован с твърдение за липсата на доказателство, от което да е видно упълномощаването на заместник-министъра на финансите от министъра на финансите да проведе процедурата по обществената поръчка, в това число и всички последващи действия на възложителя по назначаване на комисията по чл. 34 ЗОП. В производството по проверка правилността на решението на КЗК е представено копие от Заповед № ЗМФ-937 от 9.07.2008 г., издадена от министъра на финансите, с която на основание чл. 7, т. 1 и чл. 8, ал. 2 ЗОП , във връзка с чл. 31 от Устройствения правилник на Министерството на финансите, заместник-министъра Кирил Миланов Ананиев е упълномощен да провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключва договорите по тях. От това следва, че всички твърдения в жалбата относно компетентността на органа, издал решението, обявлението и документацията за участие по чл. 25 ЗОП са неоснователни. В тази връзка са неоснователни и твърденията за законосъобразност на действията на назначената комисия по чл. 34 ЗОП преди изменението с нова заповед за удължаване на срока на работата й. Не може да бъде споделено и становището в жалбата относно твърдението за незаконосъобразност на взетите решения на комисията по чл. 34 ЗОП за заседанията й, на които не са присъствали всичките й членове, като на 6.08.2009 г. присъственият лист е подписан от 3-ма от членовете й, а за датите 30 юли; 4 август и 11 август все на 2009 г., присъственият лист е подписан от четирима членове на комисията. Комисията по чл. 34 ЗОП е в състав от председател, четирима членове и трима резервни, според заповед № ЗМФ-1062 от 24.07.2009 г. на заместник-министъра на финансите. В ЗОП няма изискване за определен брой на заседанията на комисията и съставяне на присъствен лист. Видно от последния комисията е превела 15 броя заседания. От приложения график на проведените заседания е видно, че от 24.07.2009 г. до 6.08.2009 г. комисията е проверявала съответствието на офертите с административните изисквания, поставени от възложителя. Независимо, че на 3.08.2009 г. комисията е заседавала в 3-членен състав, то не е нарушено изискването на чл. 36 ЗОП, защото е формирано мнозинство от мнението на членовете й по съответствието на офертите на участниците с административните изисквания. Освен това офертата на жалбоподателя е преценена като съответна на въведените изисквания и той е допуснат до следващия етап от проверката за техническо съответствие на предложението с техническите и функционални изисквания на възложителя. По никакъв начин взетото решение от комисията в 3-членния състав не е било неблагоприятно за жалбоподателя, поради което за него липсва правен интерес от оспорване. По така наведеният довод следва да се посочи и това, че протоколът на комисията е подписан от всичките й членове без забележки и особено мнение, а единодушно, въпреки съществуващата възможност за излагане на особено мнение. От това следва, че въпреки неучастието на някои от членовете на комисията в проведените от нея заседания, взетото решение от нея като колективен орган е единодушно и в съответствие с материалния закон. Следващият довод е за непосочване от "Стоун компютърс" АД в неговата оферта за ползване на подизпълнители, като всъщност той сочел такъв, което по същността си е било неизпълнение на изискването на т. 5 от Раздел I от условия за участие и т. 5.1.8 от Раздел II от същите условия, част от документацията за участие, поради което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, не може да бъде споделен. Според чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП подизпълнителят е лице, което участва наравно с изпълнителя в изпълнението на поръчката с определен дял. Подизпълнителят следва да се различа от юридическото лице, предоставило възможност за ползване на негови ресурси от изпълнителя. С чл. 51а, ал. 1 е предоставена възможност на кандидата или участникът да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнението на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Тъкмо от тази възможност се е възползвало и дружеството, избрано за изпълнител. В неговата оферта на лист 116-123 се намират три писма на ДIBM България" ООД, в качеството му на производител до МФ, с които потвърждава, че "Стоун компютърс" АД е оторизиран бизнес партньор и сервизен партньор на ДIBM България" ООД и има право да използва мрежата от сервизни партньори на производителя на територията на Република България. Настоящият състав приема, че с тези писмени доказателства в офертата на "Стоун компютърс" АД е изпълнено изискването на чл. 51а, ал. 1 ЗОП, а твърдението за ползването на подизпълнител е неоснователно. Неоснователно е и твърдението за липсата на мотиви в заповедта на възложителя по чл. 73 ЗОП. В обжалваната заповед са изложени както фактическите основания така и правното основание за издаването й, като в заповедта се прави и препращане към протокола на комисията, отразяващ цялостната й дейност. Неоснователно и следващото твърдение в жалбата за несъответствието на ценовото предложение по позиция 7 на "Стоун компютърс" АД с техническото предложение. Твърди се, че в ценовото предложение били посочени 2 броя артикули, докато в техническото предложение - 4броя, като според жалбоподателя не ставало ясно дали се касае за мрежи или комутатори. Твърдението е невярно и се опровергава от доказателствата по делото. В ценовото предложение на "Стоун компютърс" АД по позиция № 7 е записано ДSAN (мрежи за съхранение на данни) - 2 броя с цена на 1 брой без ДДС - 182 518 лв. Или в ценовото предложение не се сочат брой комутатори, а брой мрежи. Последното твърдение в жалбата е относно несъответствието на техническото предложение - Приложение № 10, в частта му на т. 5.10 на участника, избран за изпълнител, с подробното описание на техническите характеристики на предложеното оборудване. Твърди се, че предложеното оборудване е по нисък клас и не съответства на техническото предложение, като се препраща към стр. 97 от приложение № 2 към офертата, в която се съдържа подробно описание на техническите характеристики на предложеното оборудване. Твърдението е невярно, защото описанието на предложеното оборудване започва от стр. 94 - "Лентова библиотека марка IBM модел IBM Sistem Storage T 3310 с един управляващ модул 3576-L5B и три разширителни модула 3576-E9U, от което следва съответствието на техническото предложение с предложеното оборудване. По изложените съображения подадената жалба като неоснователна ще следва да се отхвърли, тъй като решението на КЗК е обосновано и при постановяването му не са допуснати нарушения на съществени процесуални правила и на материалния закон. Искането за присъждане на разноските, направено от адвокат-пълномощника на жалбоподателя, с оглед изхода на спора ще следва също да се отхвърли. Направеното искане за присъждане на разноски от адвокат-пълномощника на заинтересованата страна - "Стоун компютърс" АД е основателно според чл. 143, ал. 4 АПК. От данните по делото е видно, че "Стоун компютърс" АД е направило разноски по договор за правна защита и съдействие серия ДА", № 0860078 от 11.11.2009 г. от 108 000 лв., внесени с преводно нареждане за кредитен превод от 27.11.2009 г., които жалбоподателят ще следва да бъде осъден да заплати на заинтересованата страна. По изложените съображения настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение