Решение № 2289 от 18.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13971/2012 г.

Решение № 2289 от 18.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13971/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Кресна срещу решение № 1168 от 10.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-771/840/2012 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, представляван в производството от юрк. Ботева, излага доводи за неоснователност на жалбата. Ответникът Обединение "Браво - Строй - Кенеди - Метал" с участници в обединението "Браво строй" ООД и ЕТ "Димитър Янков - Кенеди метал" не взема становище по жалбата. Ответникът "МБ - 2011" ООД с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Аделина стил - 99" не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на производството, тъй като касационната жалба е подадена след преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Алтернативно излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Видно от приложеното автоматично генерираното съобщение, потвърждаващо получаването (стр. 332 от преписката на КЗК - папка 1), касационния жалбоподател и бил уведомен за решението на 15.10.2012 г. Касационната жалба е подадена по пощата на 29.10.2012 г. в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Жалбата е подадена от процесуално легитимирана страна - ответник в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 14/23.07.2012 г. на кмета на община Кресна за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи на обект: СОУ "Св. Паисий Хилендарски" - гр. Кресна - подобряване на енергийната ефективност", по договор BG161РО001/4.1-01/2007/060 "Грижата за децата - бъдеще за община Кресна", открита с решение № 12/23.12.2011 г. на възложителя. С обжалваното решение е обявено класирането на участниците във възлагателната процедура и за изпълнител на обществената поръчка е определен участника "Аделина стил - 99" ЕООД. Комисията за защита на конкуренцията е постановила решение в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и т. 3, във връзка с ал. 4 от ЗОП. КЗК е оставила без уважение жалбата на Обединение "Браво - Строй - Кенеди - Метал". По жалбата на "МБ - 2011" ООД, КЗК е установила незаконосъобразност на оспорения акт и е наложила предвидената в чл. 122г, ал. 4 от ЗОП санкция в размер на 10 % от стойността на сключения договор за изпълнение на обществената поръчка. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя, КЗК е приела, че при провеждане на възлагателната процедура възложителят е допуснал нарушение при приемането на обосновка на класирания на първо място участник. В тази връзка Комисията за защита на конкуренцията е приела, че по финансовите подпоказатели: П2 "допълнителни разходи за труд", П3 "допълнителни разходи за механизация", П4 "доставно складови разходи" и П5 "печалба" комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изискала обосновка, тъй като предложението на класирания на първо място участник по тези показатели е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения. КЗК е преценила, че представената обосновка за финансовите подпоказатели не изпълнява законовото изискване за детайлност и задълбоченост. Анализът на представената обосновка не е направен след съобразяването му с изискванията на чл. 39, ал. 2 от НВМОП (отм.). Съгласно този текст комисията може да приеме писмената обосновка, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ. При така разписан нормативен текст, КЗК е приела, че използването на амортизирани машини за изпълнение на СМР на училище, какъвто е предметът на настоящата поръчка, не е тази форма на "икономичност при изпълнение", която се изисква по смисъла на конкретната разпоредба и която респективно следва да бъде доказана от съответния участник. След извършения подробен анализ на обстоятелствата изложени в представената обосновка, КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 2 и 3 от НВМОП (отм.) комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е следвало да прецени обективността на обосновката, съобразявайки разписаните критерии по чл. 39, ал. 2 от НВМОП (отм.). При липсата на обективни обстоятелства в представената обосновка, комисията не е изложила съответни мотиви защо приема обосновките и коя законова хипотеза е налице за конкретния участник, съобразно разписаните в ал. 2 на чл. 39 от НВМОП (отм.). Това нарушение е преценено като съществено и е дало основание на Комисията за защита на конкуренцията да постанови решение, с което е установена незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да дават основание за отмяна на обжалваното решение. Фактите по делото са безспорно установени. Основния довод на касационния жалбоподател е за незаконосъобразност и необоснованост на правните изводи, мотивирали Комисията за защита на конкуренцията да постанови обжалваното решение. Твърди се че обсъждането на представена от участник писмена обосновка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощната комисия и не подлежи на контрол в производството по преразглеждане на акта на възложителя. Тези доводи не се споделят от настоящият състав. Съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, показва, че помощният орган не е извършил какъвто и да било анализ при приемането на обосновката на класирания на първо място участник. Наистина правото й да приеме или не обосновката е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. В противен случай дори за възложителя, който трябва да вземе окончателното решение и който носи отговорността за постановения акт и сключения въз основа на него договор, е обективно невъзможно да установи какво е накарало назначения от него помощен орган да приеме или да отстрани определена оферта. Отделно от това се обезсмисля цялостната система на обжалване и контрол, която е от особена обществена значимост. Още повече, че оперативната самостоятелност не е изолирана и изведена извън обсега на съдебния контрол. Разпоредбата на чл. 169 от АПК изрично предвижда, че в тези случаи съдът е длъжен да провери не само дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт. На трето място се нарушава принципът на прозрачност, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид още и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от НВМОП (отм.) в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е поне да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. Липсата на каквото и да било обсъждане и излагане на резултатите от него от конкурсната комисия съставлява съществено нарушение на нормата на чл. 39, ал. 2 от НВМОП (отм.), което е довело до незаконосъобразност на крайния акт. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото касационният жалбоподател дължи на ответните страни направените в това производство разноски. Ответника "МБ-2011" ООД е представляван в производството от адв. Бочев, който е изготвил и представил писмено становище. Представени са доказателства - договор за правна защита и съдействие, от който е видно че за процесуалното представителство е уговорен и платен хонорар в размер на 1200 лв. В този доказан размер следва да се уважи искането за присъждане на разноски. Ответника Комисия за защита на конкуренцията е представляван от юрк. Ботев, която е направила искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По това искане настоящият състав приема, че касационния жалбоподател следва да заплати разноски за този ответник в размер на 180 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,