Решение № 8908 от 17.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2415/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от община Мизия, представлявана от кмета В. Б., чрез процесуалния си представител адв. Ж.Йорданова, срещу решение 21 от 04.01.2024г., постановено по адм. дело 586/2023г. на Административен съд Враца. Релевирани са подробни съображения за неправилността на атакувания съдебен акт и на трите отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му , алтернативно се иска постановяване на нов акт по съществото на спора за уважаване на жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство. Претендира присъждането на разноски за две съдебни инстанции. В съдебно заседание проведено на 19.09.2023г. процесуалния представител е заявил, че поддържа касационната жалба. Ответникът заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационни пороци и предлага решението да бъде потвърдено. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за основателна, по следните съображения: Производство пред административен съд Враца е образувано по жалбата на община Мизия против решение за определяне на финансова корекция 03-РД/3808/10.08.2023г. на зам.изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие с което е определен окончателен размер на финансова корекция в размер на 5 135.00 лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ по договор 06/07/2/0/00695 от 25.10.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Пред първостепенния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт, при което и в резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства от съда е приета за установена следната, неоспорена от страните, обобщена фактическа обстановка, а именно: Между ДФЗ и община Мизия е сключен договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от ПРСР за периода 2014-2020 г. В изпълнение на този договор община Мизия е провела обществена поръчка - "публично състезание" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа Община Мизия по подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от ПРСР 2014-2020. По така проведената обществена поръчка са подписани договори по 4 обособени позиции. Извършена е проверка от страна на ИА Сертификационен одит на средствата от ЕЗФ по проведената обществена поръчка и са установени допуснати нарушения на ЗОП, резултатите от проверките са инкорпорирани в годишен доклад изпратен на ЕК. Във връзка с така установените нарушения е открито производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като с писмо изх. 01-800/2292 ОТ 16.06.2022г. е уведомен бенефициера за същото. Установените от административния орган нарушения се изразяват в това, че при възлагането на обществената поръчка са налице ограничителни изисквания, в нарушение на чл. 60, ал.1 от ЗОП и незаконосъобразна методика в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като е конкретизирано в какво се изразяват същите, сочи се, че констатираните нарушения представляват нередност по т. 10, б. б и по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за които е предвидена финансова корекция в размер на 10% и 5% от поисканите за възстановяване разходи. В следствие е определен размер на финансовата корекция в окончателен размер на 10% от поисканите и възстановяване разходи по засегнатите договори с избрания изпълнител в размер на 5 135.00 лева без ДДС. Община Мизия се е възползвала от предоставеното право и е подала писмено възражение. На 10.08.2023г. административния орган е издал оспореният административен акт. При тази фактическа установеност административният съд приема, че административния акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма и отговаря на изискванията на чл. 59, ал.2 от АПК, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е приел, че въведените от възложителя изисквания в раздел III.1.3 от обявлението е посочено, че участникът следва да разполага с екип от специалисти от съответните области с достатъчно опит, стаж и с необходимата професионална квалификация, за да осигурят точно, качествено и своевременно изпълнение на поръчката. Указани са изискванията към съответните членове на екипа, като възложителя е изискал предложените специалисти да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Посочения списък се издава на основание чл.166,ал.2 от ЗУТ и касае вписване в регистъра на удостоверения за упражняване на дейностите по строителен надзор от началника на ДНСК или оправомощено от него длъжностно лице, поради което участникът следва да разполага с лиценз/удостоверение издадено от ДНСК към момента на подаване на офертата. Първоинстанционния съд е приел, че така въведеното е ограничително спрямо чуждестранните икономически оператори, които разполагат с екип с необходимата професионална компетентност, имат право да извършват дейност по строителен надзор съгласно националното ни законодателство, но не разполагат с лиценз/удостоверение издадено от ДНСК, респ. списък неразделна част от лиценз, поради което счита, че е допуснато нарушение на чл.60, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. чл.2,ал.2 от ЗОП, както е приел и органа в решението. Правилно е прието, че нарушението представлява нередност по т.10,б.б от Приложение 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите четири договори с изпълнителя и посочени в решението. На следващо място по отношение на второто констатирано нарушение-Незаконосъобразна методика - нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, съдът е приел, че страните не спорят по съдържанието на методиката за комплексна оценка, а относно това, дали органът правилно е установил противоречие на част от нейните показатели с разпоредбите на чл.70, ал. 7 от ЗОП. В случая с одобрената от възложителя методика е прието, че незаконосъобразността на методиката се изразява в неясните критерии за оценка на трите надграждащи условия, предвидени при показателя Разпределение на ресурсите и организация на екипа. Посочено е, че предложение, което съдържа организация и начин на изпълнение на поръчка съгласно минималните изисквания на възложителя получава минимум от 30 точки. Възложителя е посочил три надграждащи обстоятелства/посочени в методиката/, като е предвидил присъждането на точките да се извършва в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническкото предложение на участника/при наличие на две надграждащи обстоятелства допълнително 10 точки, а при три -20 точки. Съдът е приел, че въведените надграждащи условия са неясни и предполагат субективна интерпретация и прилагане от членовете на комисията. Методика за оценяване създава широки възможности за извършване на субективна преценка от страна на оценителната комисия, съответно за предпочитане на едни участници пред други с присъждането на по-голям брой точки, с което е нарушен принципът за свободна конкуренция, установен в чл.2, ал.2 ЗОП. В случая с въведената методика по отношение на надграждащите условия не се дават ясни правила/инструкции/ за начина на определяне на оценката по отношение на надграждащите условия. Налага се извода, че липсват обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. По този начин методиката създава и условия за неравно третиране на участниците и има и разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. С оглед на горното административния съд е приел, за правилно установеното от административния орган, че е налице нарушение на чл.70,ал.7 от ЗОП, като в тази насока е изложил мотиви, които са правилни и законосъобразни, а възраженията на жалбоподателя по отношение на така констатираното нарушение за незаконосъобразност на методиката са неоснователни. Правилно по отношение на това нарушение е прието, че представлява нередност по т.11,б.б от Приложение 1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5%. На последно място е прието, че не е налице нарушение на закона при определяне на размера на финансовата корекция. Съдът е приел, че същата е правилно определена, в съответствие с приложимата материално-правна регламентация. Законосъобразно е определена основата на финансовата корекция, а именно върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с избрания изпълнител признатите за допустими разходи по проекта, като са приети за неоснователни възраженията на бенефициера. Обжалваното решение настоящият съдебен състав преценява като валидно и допустимо, но неправилно. При напълно изяснени и вярно установени по делото факти, обусловени от данните от приобщените по делото доказателства, но в резултат на неправилно тълкуване и прилагане на относимите към спора норми, съдът е достигнал до необосновани и незаконосъобразни правни изводи, които не се споделят от касационната инстанция. Неправилно административният съд, а преди него и органът, приемат, че въведения от възложителя критерий за подбор е ограничителен, по отношение на чуждестранните икономически оператори, което води до нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 60, ал.1 от ЗОП, а оттам че за изпълнителния директор на ДФЗ са били налице материалноправните предпоставки за определяне на финансовата корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Прогласените в чл. 2, ал. 2 ЗОП принципи са доразвити в текста на чл. 59, ал. 2 ЗОП, според който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълняват поръчката и съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. На свой ред, чл. 60, ал. 1 налага, че възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Изложеното сочи на извода, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минимално необходимите ресурси, които следва да притежават кандидатите или участниците в процедурата, като той има право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка. При това изискването предложените специалисти трябва да са вписани в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от удостоверение/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор е от значение за възлаганата поръчка и същото не е ограничаващо. Видно в обявление за поръчка от 22.06.2018г. в Раздел III Правна, Икономическа, финансова и техническа информация, точка III.1 Условие за участие, подточка III.1.3 Технически и професионални възможности е въведено изискване участникът да разполага с екип от специалисти от съответните области с достатъчно опит, стаж и необходима професионална квалификация, за да осигури точно, качествено и своевременно изпълнението на поръчката. Посочени са необходимите експерти, като е посочено, че същите следва да са вписани в Списък на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор по смисъла на чл. 166, ал.1 от ЗУТ. В утвърдената документация за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, чрез публично състезание с предмет Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект Рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа- Община Мизия по 4 обособени позиции, в Раздел III III. Минимални технически и професионални способности, т. 59 подробно е описано заложеното от възложителя изискване относно разполагането на екипа от специалисти, като изрично е направено подробно уточнение в случай на използването на експерти чуждестранни лица. По силата на чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ консултантът въз основа на писмен договор с възложителя извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор т. е лицата които упражняват дейността "строителен надзор" са консултанти, които следва да притежават удостоверение за упражняваната посочена по-горе дейност /чл. 166, ал. 2 от ЗУТ/. Условията и реда по който консултантите получават процесното удостоверение се урежда с подзаконов акт Наредба, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството. В конкретния случай това е Наредба РД-02-20-25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор /Наредбата/. А в разпоредбата на чл. 166, ал. 7 от ЗУТ е предвидена, че дейностите като консултант по ал. 1 могат да се извършват и от лица, представили копие от документ, удостоверяващ правото да извършват такава дейност, издаден от компетентен орган на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. В резултат на направеният кратък правен анализ, ценен в контекста на въведените от възложителя изисквания и след като анализира разпоредбата на чл. 166 ЗУТ съдът приема, че, законът признава, че дейностите като консултант по чл.166, ал. 1, т.1 от ЗУТ могат да се извършват от български и чуждестранни лица. Видно в обявлението е попълнена графата с интернет адрес на профила на купувача, където следва да се почерпи пълна информация във връзка с обявената обществена поръчка, а отделно в раздел Раздел III Правна, Икономическа, финансова и техническа информация, точка III.1 Условие за участие, подточка III.1.3 Технически и професионални възможности е посочено изрично, че следва да се посочи списък и кратко описание на критериите за подбор. Възложителят е изпълнил така заложеното посочил е кратко описание на този критерии за подбор, а в самата документация за участие на стр. 26 е направено уточнение за използване на експерти чуждестранни лица, и доказване на съответствието с поставените изисквания. Въз основа на гореизложеното следва да се обоснове извод, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП с въведения критерий, оспореният пред първата инстанция акт е законосъобразен. На следващо място неправилно административния съд, респективно административният орган са приели, че е налице нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП. Видно е, че оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена, по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта Комплексна оценка. От друга страна комплексната оценка представлява сбора по определените предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение качество/цена. В случая двата показателя са РРО разпределение на ресурсите и организация на екипа 50 т. и ЦП Предложената от участника цена за изпълнение на поръчката в лева без ДДС 50 т. В настоящия случай спора се отнася по отношение на първия показател разпределение на ресурсите и организация на екипа. Същият носи максимален брой точки, а именно 50. Предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнение на минимални изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация получават 30т.. Възложителят е посочил три надграждащи обстоятелства, като броя точки се определя в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства, включени в техническото предложение на участника при наличие на две надграждащи обстоятелства се присъждат допълнително 10 т., а при три 20т. В случая спорният въпрос касае т. нар. надграждащи обстоятелства, свързани с оценка на качеството на техническото предложение, а именно дали в одобрената методика за оценка се съдържат указания/предварително определени критерии, по които ще бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП допуска за оценка на подадените оферти да се въвеждат не само количествени, но и качествени показатели. По отношение на последните следва да бъде определен начинът на тяхното оценяване с конкретна стойност, която комисията може да постави според извършена експертна оценка. Във всички случаи начинът на оценяване трябва да дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено в офертата, и за съпоставяне с другите оферти. Както се посочи, в методиката за оценка са предвидени надграждащи елементи, отнесени към единия показател Техническо предложение. От установеното по - горе е видно, че ако техническото предложение отговоря на минимално поставените изисквания получава 30 точки. За получаване на съответния брой точки съгласно таблицата по показателя са посочени три надграждащи елемента, като е достатъчно наличието на два обстоятелства от надгарждащ елемент за да се получат съответно 10 точки, а при наличие на три респективно допълнителни 20т. Ето защо следва да се приеме, че всяка методика за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена. Именно затова показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. В разглеждания случай, участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки които ще получат. Заложените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат. Разписаните критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се определя оценката по всеки показател. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на крайните резултати. Налице са точни и предвидими изисквания, чиято цел е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и ефективно изпълнение на поръчката. При това оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните обстоятелства, за които се определят допълнителни точки. Не е налице ограничаване на достъпа на участниците в конкретната процедура, което се потвърждава и от подадени няколко оферти за участие. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушения по чл. 70, ал. 7 ЗОП, води до липса на извършена нередност по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че оспореното решение е неправилно, което налага неговата отмяна. На основание чл. 227, ал. 1 АПК след отмяната на съдебния акт, спорът следва да бъде решен по същество, при което и предвид данните по делото и горепосочените мотиви, следва да бъде постановен нов съдебен акт за отмяната на решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3808 от 10.08.2023г. издадено от зам.-изпълнителния директор на ДФЗ, като незаконосъобразно. Предвид изхода от спора своевременно заявената претенция на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по приложен списък е основателна. Независимо от това съдът приема, че доколкото наред с разноски за платени държавни такси за две съдебни инстанции, се претендира присъждане на разноски и за платено адвокатско възнаграждение също за две съдебни инстанции, общо в размер на 1832,40 лв. /хиляда осемстотин тридесет и два лева и четиридесет стотинки/, с представени доказателства за изплащането му към адвокатско дружество и без данни относно размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат /какъвто е дължим според приложимия във връзка с чл. 228 АПК, текст на чл. 143, ал. 1 АПК/, искането на касатора за присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение за две съдебни инстанции като недоказано, следва да бъде оставено без уважение. На община Мизия следва да се присъди сумата от 98,60 лв, представляваща разноски за платени две държавни такси, в установен от състава размер съобразно представените по делото платежни документи. Водим от горното и на основание чл. 227, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,