Решение № 13760 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7974/2013 г.

Решение № 13760 от 22.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7974/2013 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от началника на РДНСК - Югозападен район, гр. София, чрез процесуалния му представител - мл. юрисконсулт Овчаров, против Решение № 2730/23.04.2013 г. по адм. дело № 601/2013 г. на Административен съд София - град, с искане за обезсилване и отмяна, като недопустимо, в отсъствие на мотиви за наличие на това основание и като неправилно, поради нарушение на материалния закон - § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Ответникът - Румяна Тодорова Балджиева, чрез пълномощника й - адв. Златинова, оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира присъждане на разноски за тази инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд София-град е отменил като незаконосъобразна Заповед № ДК-02-ЮЗР-335/08.11.2012 г. на началника на РДНСК-ЮЗР, с която на основание чл. 225, ал. 1, вр. с ал. 2, т. 2 от ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж: "Пристройка двуетажна, надстройка върху съществуваща двуетажна жилищна сграда и върху двуетажна пристройка и преустройство и смяна предназначението на втори жилищен етаж в самостоятелни стаи "Хотел Балджиева", находящ се в УПИ III-3, кв. 328, м. "ГГЦ-Г-6-I част" по плана на гр. София, по отношение на извършителя Румяна Балджиева. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че заповедта е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Според съда в заповедта липсва преценка за търпимост на строежа, преди да постанови премахването му като незаконен, което органа е бил длъжен да направи, с оглед годината на извършване - 1997 г. и разпоредбата на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. При извършения анализ на доказателствата за приложение на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, съдът е установил, че строежът, във всичките му части, е търпим, тъй като са налице предпоставките на цитираната материалноправна разпоредба за приложението й. Решението е правилно. При правилно установена фактическа обстановка, съдът е извел законосъобразни и обосновани правни изводи за наличие на незаконен строеж, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като за същия извършителя му не е представил и не представя и пред настоящата инстанция редовно издадени строителни книжа. При преценката за законосъобразност на оспорената заповед първоинстанционният съд правилно е установил, че органът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е изследвал наличието на условия за търпимост на строежа във всичките му части, с оглед разпоредбата на § 16 от ПР на ЗУТ, тъй като търпимият строеж не подлежи на премахване, макар и да е незаконен. Правилни са и другите изводи на съда, че мотивите на органа за липса на издаден акт за узаконяване на строежа или висяща процедура по издаване на такъв акт, не го освобождава от задължението да изследва търпимостта му, предвид разликата между тях. Законосъобразна е преценката на съда, че с оглед годината на извършване на строителството - 1997 г. приложимата правна норма за търпимост е тази по § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. При изследване предпоставките за приложение на тази разпоредба, съдът правилно е установил, че същите са налице. Настоящият състав споделя тези изводи. С оглед данните по делото не е спорно, че строежът е извършен през 1997 г. и че до датата на влизане в сила на ЗУТ - 31.03.2001 г., същия не е узаконен. Спорни, според касатора са останалите предпоставки за търпимост на строежа, а именно - дали е бил допустим по действащия ПУП и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, както и дали е налице декларирането му от собственика пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. По въпроса за допустимостта, по делото са събрани писмени доказателства на р-н "Триадица", СО, както и е прието заключение на съдебно-техническа експертиза. Въз основа на тях е установено, че действащия към 1997 г. ПУП-ЗРП е този одобрен със Заповед № РД-50-09-135/10.06.1992 г. Предвиждането за парцел III-3, кв. 328 по плана на гр. София, съгласно него е "М + 4 ет." на мястото на съществуващата двуетажна жилищна сграда, при условията на свързано застрояване, на два калкана със съседните имоти - УПИ ХV и УПИ II. Прилагането на този план, съгласно заключението на експерта, изисква изработването на КЗСП по чл. 61 от ППЗТСУ (отм.), респ. по чл. 113 от ЗУТ. В случаи, като процесния, когато се изследва възможността за запазване на съществуващата жилищна сграда, с възможност за пристрояване или надстрояване, също се налага изработване и одобряване на КЗСП, в който смисъл са и указанията на гл. архитект при р-н "Триадица" до ответника, по повод молбата му за узаконяване на строежа от 24.04.1997 г. и чл. 62, ал. 2 и 3 от ППЗТСУ (отм.). Изработването на КЗСП е последица от предвижданията на ПУП - ЗРП, когато за осъществяване на застрояването е необходимо да се допуснат отклонения от правилата и нормативите по ТСУ, или при предвидено свързано застрояване в повече от два съседни парцела, или при запазване на заварени сгради, с изследване на възможността същите да се включат в системата на предвиденото застрояване, чрез надстрояване или пристрояване. В тези случай допустимостта на застрояването се определя с влезлия в сила ПУП-ПРЗ, като последващия КЗСП трябва да съответства на него като план от по-горна степен /чл. 5, ал. 2 ЗТСУ - отм./ и да определя с точни мерки всички показатели по чл. 61, ал. 2, т. 1 и т. 2 ППЗТСУ (отм.). От изложеното следва извод, до който е стигнал и първоинстанционният съд, че процесния строеж, представляващ надстройка и пристройка, е допустим, съгласно предвижданията на ЗРП от 1992 г. и правилата и нормативите, действали към 1997 г., тъй като извършеното строителство е в рамките на предвиденото до 4 ет. и не надвишава показателите за плътност и интензивност на застрояването в УПИ III-3, кв. 328. Същото важи и по отношение на строеж "преустройство и смяна предназначението на втори жилищен етаж". За този строеж действащите към 1997 г. нормативни разпоредби не съдържат особени изисквания, тъй като се касае за строеж в собствено жилище, без да се засягат външното очертание и носещите конструктивни елементи на сградата. Вярно е, че чл. 56, ал. 3 и ал. 5 и 6 от ЗТСУ (отм.) изисква съгласието на останалите етажни собственици до общината, дадено по съответния ред и форма, при извършено пристрояване, надстрояване или при преустройство и промяна предназначението на собствени помещения, както и при разделяне на жилища в сгради - етажна собственост, но тези съгласия са относими към процедурата по издаване на разрешение за строеж. Липсата им не прави строежа незаконен. Освен това по делото е установено, че съгласие от съсобственика и етажен собственик Б. Трендафилов е дадено в писмена форма върху изработения проект за узаконяване преустройство на II жилищен етаж /стр. 53/. А съгласно действащата към 1997 г. разпоредба на чл. 303, ал. 7 от ППЗТСУ /отм. ред. ДВ, бр. 48/1985 г./ не се премахват строежи или части от строежи, които са допустими по ЗРП-ве и по правилата и нормативите по ТСУ, но са незаконни само поради това, че собствениците на имота не са дали съгласие по установения ред за извършването им. Такива строежи могат да се премахнат ако собственика докаже, че е възразил писмено до общината по време на извършване на строежа. В случая съдът е устаноновил липсата на такова писмено възразяване от другия собственик на имота. По изложените съображения крайните изводи на съда за допустимост на строежа по действащия към 1997 г. ПУП - застроителен и регулационен план и по правилата и нормативите, се явяват законосъобразни. Налице е и деклариране на строежа от собственика му до 31.12.1998 г. Декларирането е извършено от ответника с подаване на молба за узаконяване на строежа до главния архитект на СО, р-н "Триадица" от 24.04.1997 г., при действието на чл. 180 от ЗТСУ (отм.). След отмяна на разпоредбата процедурата по узаконяване е следвало да се довърши при действието на § 27, ал. 1 и сл. от ПЗР на ЗИДЗТСУ /ДВ, бр. 79/1998 г./, тъй като компетентният орган е бил сезиран с декларация за това. Поради наличие на предпоставките за "търпимост" на строежа, на основание § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, изводите на съда за незаконосъобразност на заповедта, разпореждаща премахването му като незаконен, се явяват правилни. Като валидно, допустимо и правилно, обжалваното решение следва да се остави в сила. Съобразно този резултат основателно е искането на ответника за присъждане на разноските пред касационната инстанция, в размер на 500 лева адвокатски хонорар, за сметка на ДНСК, видно от представения на л. 14 договор за правна защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение