Решение № 13724 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8380/2017 г.

Решение № 13724 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8380/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Т. П." ООД, седалище и адрес на управление гр. П., подадена чрез процесуален представител срещу Решение № 961 от 08.06.2017 г. на Административен съд П., постановено по административно дело № 511/2017 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Т. П." ООД срещу Заповед № 976/03.11.2016 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание на чл. 68 л, ал. 1, във връзка с чл. 68 в и чл. 68 г, ал. 4, във връзка с чл. 68 д, ал. 1 предложение 2 (заблуждава чрез цялостното й представяне) от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и чл. 5, ал. 1, т. 1; чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и на нейната администрация и Решение на Комисията по т. 4 съгласно Протокол № 26/13.10.2016 г., е забранено "Т. П." ООД при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: Търговецът да предоставя заблуждаваща информация в интернет сайта http: //barokamera. bg относно "ХБОТ – хипербарна оксигено терапия – дишане на кислород под налягане в барокамера". В жалбата си касаторът излага подробни оплаквания, от които се извежда довод за неправилност на съдебното решение поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени обжалваната заповед. Претендират се разноски, за които се представя списък. Ответникът по касационната жалба - Председателят на Комисия защита на потребителите, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е основателна, но по различни от изложените в нея съображения. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че в комисията е постъпил сигнал с вх. №Ц-02-1381/03.08.2016 г., относно факта, че чрез страница с наименование "Логопед" с интернет адрес https: //www. facebook. com/ Логопед-768879933124893 се рекламира продаваната от "Т. П." ООД услуга - ХБОТ терапия, като успешна терапия за третиране на аутизма. Потребителят посочва още, че ползите от ХБОТ терапия при третиране на аутизма не са официално доказани, като в същото време подлагането на такъв вид терапия крие рискове за здравето на децата - баротравма, пневмоторакс, пневмомедиастинум и др. за които не е уведомено нито в страницата "Логопед" в социалната мрежа facebook, нито в официалния сайт http: //barokamera. bg. По повод постъпила жалба в КЗП с вх. №Ц-02-1381/03.08.2016 г. е извършена проверка от експерти на дирекция "ИСЗППР" на 05.08.2016 г., документирана с КП К-0163312. При проверката е отворена страницата "Логопед", достъпна в социалната мрежа Фейсбук, притежаваща интернет адрес https: //www. facebook. com/Логопед"-768879933124893/, в която е установено, че последната видима публикация съставлява банер със следния текст: "Що е ХБОТ --ХБОТ е терапия, при която човек диша чист кислород в барокамера под налягане., Как се използва barokamera. bg". При проверката е отворен сайтът http: //barokamera. bg и се установи, че представлява информационен сайт за услугата "ХБОТ - хипербарна оксигено терапия - дишане на кислород под налягане в барокамера". Записването на час за предоставяне на услугата се осъществява през посочения в сайта телефонен номер [тел. номер], като цената за един сеанс е 50 лв. В сайта са посочени два адреса, както следва Б. П., Барокамера 02 П.. Установено е, че в сайта са налични следните основни секции: За какво се използва; Как работи; Контакти; Споделени успехи, Статии и други материали. В мотивите подробно са посочени направленията и отразеното за всяка секция поотделно. Съдът е установил, че с писмо на КЗП с изх. № Ц-02-1381/11.08.2016 г. до Министерството на здравеопазването, във връзка с извършвана проверка в Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 194а от ЗЗП, е поискано съдействие и предоставяне на информация относно хипербарната кислородна терапия чрез която да бъде изяснено дали терапията лекува, удачно ли е прилагането й при деца с аутизъм, кои са клиничните показания за използването на терапията и налице ли са доказани противопоказания при използването й. В КЗП е постъпило писмо с вх. №Ц-02-1381/26.09.2016 г. от Министерството на здравеопазването, в което се съдържа компетентното становище на националния консултант по детска психиатрия - доц. Д. Терзиев, което е следното: "Тъй като в различна степен отклоненията на децата с аутизъм остават пожизнено, т. е. отсъства конкретно лечение в тесния медицински смисъл, родителите имат голяма потребност от наличие на "лечения", обещаващи по-голяма ефективност. Такъв е и случаят с използването на "хипербарна оксигенация" за лечение на аутизъм, която не се прилага от конвенционалната медицина, няма официални индикации за прилагането й, отсъстват научни доказателства за ефективността и безвредността й при аутизъм. Използването й не се подкрепя от клиничните указания за аутизма на водещите професионални организации в детската психиатрия. Това "лечение" не се препоръчва на деца с диагностицирай аутизъм и от клиниката по детска психиатрия "Св. Н. " към "Университетска многопрофилна болница за активно лечение - Александровска" ЕАД, гр. С., водеща у нас в областта на оценката на аутизма и другите разстройства на психичното развитие. Също така отсъстват и научни обяснения за евентуален ефект от хипербарната оксигенация при аутизма. Съобщаваното от някои родители подобрение след използването на този метод, не доказва точната причина за това - спонтанен тласък в развитието, успокояване на родителите, успоредно прилагани адекватни интервенции или съвкупност от тях. Като възможен страничен ефект хипербарната оксигенация може да потенцира припадъци при предразположени лица, описани са и проблеми с неизправност на апаратурата. Основните рискове от използването й, обаче, са възлагането на неоправдани надежди от резултата, риск от пропускане на адекватни и навременни мерки и финансово изтощение на родителите. В заключение това конкретно запитване повдига въпроса за начина, по който се обявяват лечения не само за аутизма, а и за заболявания, при които нуждата на болните и близките им от надежда е много голяма и възможността за злоупотреба чрез необосновано рекламиране на неприети официално "лечебни методи" е много висока ". Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът е приел за безспорно установено със събраните по делото доказателства, че при представянето на услугата в сайта се съдържат текстове със здравни претенции, а именно, че терапията е сериозен и надежден помощник на всяко продължително лечение, че се прилага като основна и помощна (допълнителна) терапия при широк спектър здравословни състояния при човека, включително терапията е представена с много мощен положителен ефект при деца с аутизъм, хиперактивност, забавяне в развитието, аграматичен говор, забавяне в речевото развитие, детска церебрална парализа, Даун. Тези твърдения оставят впечатлението, че прилагането й има като резултат предпазване от възникване или лекуване на болести и вродени дефекти при човека включително и аутизъм при деца. Съгласно представена официална информация в КЗП от Министерството на здравеопазването, съдържаща компетентно становище по случая, терапията не се прилага от конвенционалната медицина за лечение на аутизъм, няма официални индикации за прилагането на терапията, отсъстват научни доказателства за ефективността и безвредността й при аутизъм, използването й не се подкрепя от клиничните указания за аутизма на водещите професионални организации в детската психиатрия и като възможен страничен ефект хипербарната оксигенация може да потенцира припадъци при предразположени лица, описани са и проблеми с неизправност на апаратурата. Първоинстанционният съд е приел за установено, че в сайта не е представена никаква информация по отношения на възможните неблагоприятни въздействия от приложението на терапията, поради което следва да се приеме, че представената по този начин информация относно терапията (ХБОТ) е заблуждаваща и е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. След анализ на относимите правни разпоредби, съдът е обосновал извод за използване на заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68 г, ал. 4 във връзка с чл. 68 д, ал. 1, предложение 2 (заблуждава чрез цялостното й представяне) ЗЗП, при представяне на информация относно услугата "ХБОТ - хипербарна оксигено терапия - дишане на кислород под налягане в барокамера" в интернет сайта http: //barokamera. bg, като представената по този начин информация относно терапията (ХБОТ) е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Въз основа на горното съставът на АС П. е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора. Решението е неправилно. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68 в от ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68 г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68 д - 68 к от ЗЗП. Съгласно разпоредбата на чл. 68 д, ал. 1 от ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща и когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата. В съответствие с чл. 218, ал. 2 АПК, за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. Противно на извода на решаващия съд, актът на председателя на КЗП не съдържа в достатъчна степен конкретизирана разпоредителна част, за да се възприеме обективираната в акта воля на административния орган. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК предвижда, че административният акт съдържа разпоредителна част, с която се определят правата и задълженията, начинът и срокът на изпълнението. В случая с разпоредителната част на обжалваната заповед се забранява на "Т. П." ООД, при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: Търговецът предоставя заблуждаваща информация в интернет сайта http: //barokamera. bg относно ХБОТ - хипербарна оксигено терапия - дишане на кислород под налягане в барокамера, в нарушение на чл. 68 д, ал. 1, предложение 2 (заблуждаваща чрез цялостното й представяне) във вр. с чл. 68 г, ал. 4 ЗЗП. Видно от мотивите на обжалваната заповед, не цялата информация находяща се на посочения интернет сайт на търговеца е приета за заблуждаваща, а само тази, в която е посочено, че терапията е сериозен и надежден помощник на всяко продължително лечение, че се прилага като основна и помощна (допълнителна) терапия при широк спектър здравословни състояния при човека, включително терапията е представена с много мощен положителен ефект при деца с аутизъм, хиперактивност, забавяне в развитието, аграматичен говор, забавяне в речевото развитие, детска церебрална парализа, Даун. В разпоредителната част на заповедта обаче, административният орган само е възпроизвел разпоредбата на закона, в съответната хипотеза - предоставя заблуждаваща информация чрез цялостното й представяне, без да посочи какво е съдържанието на конкретната заблуждаваща нелоялна търговска практика, която се съдържа единствено в мотивите на обжалваната заповед. Забраната по принцип да се предоставя заблуждаваща информация чрез цялостното й представяне на сайта на търговеца не представлява заблуждаваща нелоялна търговска практика, а е задължение на търговеца, което произтича от ЗЗП. Забраняваната търговска практика следва да е формулирана в диспозитива на решението на Комисията, а не да се извежда от мотивите му. Разпоредителната част на административния акт обективира волята на административния орган. Тя е проява на неговата власт едностранно да предизвика правни последици и е цел на проведеното административно производство. От диспозитива на процесната заповед не стават ясни задълженията на адресата на акта, нито начинът, по който да ги изпълни. Налице е недостатъчно индивидуализиране на разпоредените задължения, представляващо липса на разбираемо изразена воля на административния орган. По изложените съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено, като постановено в нарушение на материалния закон и вместо него бъде постановено ново, с което да се отмени обжалваната заповед. С оглед изхода на спора, своевременното искане на касатора и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 625 лева, от които 25 лева платена държавна такса и 600 лева платено адвокатско възнаграждение по Договор за правна помощ от 12.09.2018 г. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение