Решение № 3286 от 6.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7256/2011 г.

Решение № 3286 от 6.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7256/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 във вр. с чл. 144, ал. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Жори Кольов Методиев с адрес: гр. София, ж. к. "Разсадника", бл. 31, вх. г., ап. 87 срещу решение № 1592/05.04.2011 г. на Административен съд - София - град, постановено по адм. д. № 23/2011 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Акт за установяване на задължение по декларация /АУЗД/ № 100548/14.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № АУ 10/23.08.2010 г. на директора на ТД на НАП - гр. София. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че при издаването на оспорения акт е допуснато съществено процесуално нарушение на разпоредбата на чл. 103 от ДОПК, което неправилно е преценено от съда като несъществено. В акта не е посочено правното основание за издаването му, с което е нарушено изискването на чл. 120 от ДОПК. Решението на първоинстанционния съд е постановено при неправилно приложение на чл. 6, ал. 2 от КСО. В противоречие със законовите изисквания органът по приходите и съдът са приели, че в подадената годишна данъчна декларация /ГДД/ неправилно са декларирани осигурителните доходи от трудово правоотношение по месеци, в които са включени и социалните добавки за храна, както е посочено във фишовете за заплата и вместо тях са определили задължения за ДОО и ЗО за 2009 г. на базата на посочения в служебната бележка, издадена от работодателя "Кремиковци" АД, размер на годишния осигурителен доход на базата на реално изплатеното трудово възнаграждение. Не е взето предвид възражението, направено в жалбата до съда, че в служебната бележка се съдържат противоречиви данни, а именно - от една страна е посочен е осигурителен доход за годината 10567.84 лв., а от друга е отбелязано, че направената вноска за здравно осигуряване е в размер на 545.17 лв., която съответства на осигурителен доход в размер на 17 036.56 лв. при здравна осигуровка 8 % и разпределение между осигурител и осигурен в съотношение 60 % към 40 %. Аналогично е положението и с посочената сума на ред 2.2. - 1731.98 лв., която при съотношение на плащане за ДОО 12.7 %: 9.8 % между осигурител и осигурен отговаря на осигурителен доход в размер на 17 673.27 лв. От изложеното следва, че в служебната бележка, издадена от работодателя, се съдържат неточни данни относно годишния осигурителен доход и тя не може да бъде използвана при определяне на задълженията за ДОО и ЗО. Отделно от изложеното, размерът на задълженията в акта са неправилно изчислени дори и на базата на данните за общия годишен осигурителен доход, съдържащи се в служебната бележка. В акта неправилно е изчислен и надвнесеният данък, като не е взет предвид данъкът, който е изплатен своевременно на база на декларираните данни. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени АУЗД № 100548/14.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, а ако касационната инстанция констатира допуснати съществени процесуални нарушения или необходимост за изясняване на делото от фактическа страна - връщане на същото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Прави се искане за присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на ТД на НАП - гр. София оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Ерска и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил АУЗД № 100548/14.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № АУ 10/23.08.2010 г. на директора на ТД на НАП - гр. София. В мотивите на същия е посочено, че в подадената от лицето ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ за доходите през 2009 г. погрешно в колона 3, ред 13 от таблица 1 и 2 е посочен доход от трудови правоотношения в общ размер 20997.05 лв., вместо 10567.84 лв., съгласно служебна бележка, издадена от "Кремиковци" АД. Доколкото лицето е декларирало и доходи по извънтрудови правоотношения в размер на 10640 лв., то след направена корекция на дохода от трудови правоотношения общият осигурителен доход за 2009 г. се променя и на тази база са определени на декларатора Жори Кольов Методиев допълнителни задължения за ДОО в размер на 874.80 лв. и за ЗО - 388.80 лв. заедно със съответните лихви за просрочие, изчислени до деня на плащането. В мотивите на акта е отбелязано, че лицето е подало искане за прихващане или възстановяване № 11 94-07-4/15.05.2010 г. с приложена към него служебна бележка от ТУ София, удостоверяваща придобиването на висше образувание от същия университет. Съгласно чл. 20 от ЗДДФЛ е признато данъчно облекчение за лични вноски за осигурителен стаж при пенсиониране. Проверката е установила внесени 1778.40 лв. осигурителни вноски за фонд "Пенсии" по § 9 от ПЗР на КСО. При съобразяване с така установените факти е определен надвнесен данък в размер на 125 лв. Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата срещу АУЗД като неоснователна и е приел следното: Спорът по делото се свежда до това по какъв начин се формира осигурителният доход на лицата по чл. 4, ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 4 от Кодекса за социално осигуряване /КСО/, когато те са работили и по трудово правоотношение. Относима към решаването на този правен спор разпоредба е тази на чл. 6, ал. 8 от КСО, според която окончателният размер на месечния осигурителен доход за лицата по чл. 7 се определя въз основа на данните, декларирани в справка към годишната данъчна декларация /ГДД/ по ЗДДФЛ. Окончателният размер на месечния осигурителен доход се определя през периода, за който е упражнявана трудова дейност през предходната година и не може да бъде по-малък от минималния месечен осигурителен доход и по-голям от максималния месечен осигурителен доход. Съгласно чл. 6, ал. 8, изр. трето, окончателната осигурителна вноска се дължи върху годишния осигурителен доход, определен като разлика между декларирания доход и сбора от доходите, върху които са внасяни авансово осигурителни вноски. Редакцията на нормата не буди съмнение, че се вземат предвид онези доходи, върху които са внасяни осигурителни вноски, а не тези, върху които е следвало да бъдат внасяни осигурителните вноски. Така постановеното решение е неправилно. От фактическа страна по делото е безспорно установено, че жалбоподателят е получавал доходи от трудово правоотношение с "Кремиковци" АД и доходи от извънтрудови правоотношения - от ЗСК "Стоманобетон" ЕАД и ЕТ "Митра - Пенка Методиева" по граждански договори, във връзка с които видно от представените служебни бележки са внасяни задължителни осигурителни вноски /ДОО и ЗО/. В подадената ГДД са декларирани и други доходи от извънтрудови правоотношения с "Пирин Турс" ЕООД, "Акт Лоджистик" АД, "И ЧИ ЕНД ПАРТНЕРС" ООД и "К МЕТАЛ" ООД, във връзка с които лицето се е самоосигурявало. Разпоредбата на чл. 6, ал. 8 от КСО, на която неправилно се е позовал съдът, регламентира окончателен размер на месечния осигурителен доход на лицата по ал. 7, която има предвид тези по чл. 4, ал. 3, т. 1, т. 2 и т. 4. В случая съдът не е съобразил безспорно установения факт, че лицето получава доходи както от трудово правоотношение /чл. 4, ал. 1, т. 1 КСО/, така и от извънтрудови правоотношения. Начинът за внасяне на осигурителни вноски за тези лица, които получават доходи от дейности на различни основания по чл. 4, е регламентиран в чл. 6, ал. 10 от КСО. Съгласно чл. 40, т. 6 /ДВ, бр. 49/04 г./ от Закона за здравно осигуряване /ЗЗО/ здравноосигурителните вноски за лицата, получаващи доходи на различни основания, посочени в т. 1, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5, се внасят върху сбора от осигурителните доходи и в предвидените за тях срокове по реда, определен в чл. 6, ал. 10 от КСО. Според чл. 6, ал. 10 от КСО, осигурителните вноски се внасят върху сбора от осигурителните им доходи, но върху не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход, по следния ред: /ДВ, бр. 109/08 г. в сила от 01.01.09 г./ доходи от дейности на лицата по чл. 4, ал. 1 и 2; /ДВ, бр. 109/08 г. в сила от 01.01.09 г./ осигурителен доход като еднолични търговци, собственици или съдружници в търговски или неперсонифицирани дружества, упражняващи свободна професия и/или занаятчийска дейност, регистрирани земеделски производители и тютюнопроизводители; доходи от работа без трудово правоотношение. Доколкото разпоредбата изисква съобразяване с максималния месечен размер на осигурителния доход, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване в изпълнение на чл. 6, ал. 2, предл. последно от КСО, то както правилно заявява жалбоподателят, меродавен за определяне размера на осигурителните вноски е месечният осигурителен доход и именно поради тази причина той е посочил този доход от трудовото си правоотношение за всеки един месец от годината в ГДД. Основателен е доводът на жалбоподателя, че в месечния осигурителен доход от трудово правоотношение се включват и социалните разходи, така както са посочени във фишовете за заплата, които той е получавал от работодателя си /чл. 2, ал. 1 от Наредбата за елементите на възнаграждението и за доходите, върху които се правят осигурителни вноски, приета на основание чл. 6, ал. 13 от КСО/. Основателен е и третият довод на жалбоподателя, че посочените в служебната бележка суми, представляващи годишен размер на вноските за здравно осигуряване - 545.17 лв. и за ДОО - 1731.98 лв. не съответстват на посочения в същата служебна бележка общ осигурителен доход - 10 567.84 лв., а на по-голям такъв, което води до извода, че за отделните месеци са внасяни вноски за ДОО и за ЗО върху месечен осигурителен доход, който не съответства, а е по-голям от посочения в служебната бележка, издадена от "Кремиковци" АД. При така направеното от жалбоподателя оспорване на данните, съдържащи се н служебната бележка, издадена от "Кремиковци" АД, относно годишният размер на осигурителния доход от трудово правоотношение, както и с оглед твърденията му, че правилно в ГДД е посочил размер на месечния осигурителен доход, върху който са внасяни осигуровки, което се оспорва от органа по приходите, съдът е следвало на основание чл. 171, ал. 4 от АПК вр. § 2 от ПЗР на ДОПК да укаже на страната, че за посочените твърдяни от нея обстоятелства, които са от значение за правилното решаване на спора, не сочи доказателства. Освен това, разпоредбата на чл. 171, ал. 2 от АПК регламентира възможността за служебно назначаване на експертиза. В случая спорът няма как да бъде разрешен без да се назначи съдебна експертиза и на вещото лице да се постави задача да извърши проверка при работодателя на лицето "Кремиковци" АД и да установи месечните размери на осигурителният доход за 2009 г. и на тази база да определи най-напред върху тях с оглед изискването на чл. 6, ал. 10 от КСО и чл. 40, т. 6 от ЗЗО осигурителните вноски, а след това и върху сбора от осигурителните доходи, но върху не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход, по реда, определен в чл. 6, ал. 10 от КСО; да даде заключение за това дължат ли се и ако да в какъв размер задължения за ДОО и за ЗО за 2009 г.; да определи по размер дължимият ДОД като съобрази корекциите в данните, декларирани в ГДД, ако такива се налагат, както и признатото с акта данъчно облекчение във връзка с внесените 1778.40 лв. осигурителни вноски за фонд "Пенсии" по § 9 от ПЗР на КСО. Доколкото искането за прихващане или възстановяване - № 11 94-07-4/15.05.2010 г. е взето предвид от органа по приходите при издаването на АУЗД и доколкото с този акт се определя и размер на дължимия ДОД, който се оспорва от жалбоподателя, вещото лице следва да съобрази и данните от представената на л. 33 вносна бележка за внесен данък от лицето в съответствие с декларираното от него в ГДД. Според настоящия съдебен състав, правилен е изводът на съда, че в производството по издаването на АУЗД не е допуснато съществено процесуално нарушение, свързано с разпоредбата на чл. 103, ал. 1 от ДОПК. Видно от приложението към протокол № 1008513/09.03.2010 г. се установява, че лицето е било поканено да отстрани несъответствията в подадената от него ГДД, но същият е отказал да го направи чрез подаване на нова декларация по реда на чл. 103, ал. 2 от ДОПК. Неоснователен е доводът на касатора за незаконосъобразност на акта, поради неспазване на законовите изисквания за форма и съдържание. Фактическите основания се съдържат в акта. Правните основания са посочени в решение № АУ 10/23.08.2010 г. на директора на ТД на НАП - гр. София. Дали това са верните правни основания и дали съответстват на фактическите такива е въпрос, който следва да бъде преценен от съда. Що се отнася до разпоредбата на чл. 103, ал. 3 от ДОПК, то същата задължава ТД да отстрани служебно несъответствията, ако са свързани с данни, съдържащи се в регистъра по чл. 81, ал. 1. В случая не става въпрос за такива данни. С оглед на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 и т. 2 от АПК решението на АССГ следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд при съобразяване със задължителните указания, съдържащи се в мотивите на настоящото решение. При новото разглеждане на делото съдът ще трябва да се произнесе по исканията на страните за присъждане на разноски, като съобрази и представените в касационното производство доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение на пълномощника на касатора адв. Павлов в размер на 180 лв. и внесените държавни такси. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение